Tóm tắt

Bài viết tập trung phân tích 03 câu hỏi, chủ yếu có tính thủ tục và sơ khởi, mà các nhà đàm phán Bộ Quy tắc ứng xử tại Biển Đông (COC) sẽ gặp phải trong thời gian tới. Câu hỏi thứ nhất là về tính chất của COC, cụ thể đây sẽ là văn bản pháp lý có giá trị ràng buộc hay một văn kiện chính trị? Câu hỏi thứ hai liên quan đến việc COC sẽ được đàm phán giữa một bên là ASEAN và bên kia là Trung Quốc hay là cuộc đàm phán giữa 11 nước? Câu hỏi cuối cùng liên quan đến mối quan hệ giữa Tuyên bố ứng xử các bên ở Biển Đông năm 2002 và COC dự định ký kết trong thời gian tới. Mục đích của bài viết không cố gắng đưa ra câu trả cho những vấn đề này. Thay vào đó, bài viết phân tích những điểm hợp lý, bất hợp lý hoặc hệ luỵ của mỗi phương án trả lời cho từng câu hỏi. Trong quá trình phân tích, thực tiễn quốc tế về COC cũng như những vấn đề của luật điều ước cũng được phân tích.

Từ khóa: Đàm phán COC, Biển Đông, ASEAN, Trung Quốc.

Sau gần 15 năm kể từ ngày ký Tuyên bố Ứng xử các Bên ở Biển Đông (gọi tắt là DOC) tháng 11/2002,[1] Hội nghị Bộ trưởng Ngoại giao ASEAN - Trung Quốc tại Manila (Philíppin) ngày 06/8/2017 đã chính thức thông qua khung của một Bộ Quy tắc Ứng xử (gọi tắt là COC)[2] nhằm điều chỉnh các hành vi, hoạt động tại Biển Đông.[3] Đây là thành quả bước đầu của cả một quá trình lâu dài trong việc thực hiện khoản 10 của DOC[4] và chỉ đạt được sau những diễn biến căng thẳng tại khu vực thời gian qua, chủ yếu bắt nguồn từ các hành vi thúc đẩy yêu sách biển không phù hợp luật pháp quốc tế của một quốc gia tại Biển Đông. Chính vì vậy, không có gì là ngạc nhiên khi “sự kiện này” được chào đón rộng rãi và thu hút sự chú ý của giới học giả, bình luận, mặc dù khung của COC vẫn chưa được công bố.[5]

Các nước đã đưa ra quan điểm về việc tiến hành đàm phán COC dựa trên văn bản khung này trong thời gian tới. Là quốc gia có bờ biển dài chạy dọc Biển Đông, đồng thời có chủ quyền đối với những hòn đảo nằm giữa Biển Đông đang bị tranh chấp và chiếm giữ bất hợp pháp, quyền lợi của Việt Nam gắn với tiến trình đàm phán COC. Bài viết này nêu ba vấn đề, được đưa ra dưới dạng câu hỏi liên quan đến quá trình đàm phán COC trong thời gian tới, đó là: (i) tính chất (pháp lý) của COC, (ii) cách thức hay cơ chế đàm phán và (iii) mối quan hệ giữa DOC và COC. Trước khi đi vào những câu hỏi này, bài này sẽ điểm qua một số khía cạnh về lý luận và thực tiến quốc tế trong việc ký kết bộ quy tắc ứng xử.

Một số vấn đề lý luận và thực tiễn quốc tế của bộ quy tắc ứng xử

Cụm từ "bộ quy tắc ứng xử" (code of conduct) xuất hiện phổ biến từ những năm 1970 và được dùng cho những văn bản tập hợp các quy tắc, chuẩn mực điều chỉnh cách ứng xử của các quốc gia, thực thể hay cá nhân trong một lĩnh vực hoặc tại một khu vực cụ thể.[6] Từ góc độ luật pháp quốc tế, tên gọi của một văn bản như thế nào không quyết định văn bản đó có phải là điều ước và có giá trị ràng buộc hay không.[7] Tuy nhiên, thực tiễn quốc tế và của ASEAN cũng cho thấy một sự phân biệt tương đối về giá trị pháp lý giữa những văn kiện chính trị được gọi tên là “Bộ quy tắc ứng xử” (“Code of conduct”) và những điều ước. Tuy nhiên, do tính chất của văn bản hay để tiện lợi mà khi đề cập đến chúng người ta vẫn sử dụng thuật ngữ “bộ quy tắc ứng xử” (code of conduct). Sự khác nhau giữa văn kiện chính trị có tính chất khuyến nghị[8] và điều ước có giá trị ràng buộc nằm ở chỗ: việc vi phạm các quy định trong loại văn kiện thứ nhất chỉ mang đến hệ quả chính trị, thường là dưới dạng chỉ trích, lên án từ các bên khác. Trong khi đó, việc vi phạm một hay một số quy phạm pháp lý trong điều ước sẽ dẫn đến trách nhiệm quốc tế - hệ quả pháp lý - của quốc gia[9] đó (bao gồm nghĩa vụ phải chấm dứt vi phạm và nghĩa vụ tiến hành các biện pháp sửa chữa phù hợp).[10]

Trong trường hợp thứ nhất, khi Bộ quy tắc ứng xử (với chữ đầu tiên được viết hoa) chính là tên gọi, văn kiện thường sẽ không có giá trị ràng buộc và được coi là văn bản “luật mềm”,[11] trong đó chỉ ghi nhận những khuyến nghị, thể hiện ý định, mong muốn chính trị hay tuyên bố chính sách của các bên. Một số văn kiện có tính khuyến nghị như vậy đã và đang được xây dựng trong khuôn khổ Tổ chức Nông Lương thuộc Liên hợp quốc (FAO).[12] Một ví dụ tiêu biểu là Bộ quy tắc Ứng xử về đánh cá có trách nhiệm năm 1995.[13] Tính không ràng buộc của Bộ quy tắc Ứng xử của FAO năm 1995 được nêu rõ ngay tại khoản 1 của Điều 1 về “Tính chất và phạm vi”, theo đó “Bộ quy tắc này có tính tự nguyện”. Ngoài ra, có thể nhận rằng trong toàn bộ văn bản của Bộ quy tắc ứng xử nghề cá từ “nên” (should) - một từ có ý nghĩa khuyến nghị - được sử dụng một cách nhất quá và  từ “phải” (shall) vốn được quy ước thể hiện quy định có tính ràng buộc trong đàm phán điều ước[14]  đã không được sử dụng. Một ví dụ về Bộ quy tắc Ứng xử cũng thường được đề cập đến là Bộ quy tắc Ứng xử về trấn áp hoạt động cướp biển và cướp có vũ trang chống lại tàu năm 2009[15] và giờ đây được bổ sung thêm thành Bộ quy tắc Ứng xử Sửa đổi về trấn áp hoạt động cướp biển, cướp có vũ trang chống lại tàu và hành vi trái pháp luật trên biển ở Tây Ấn Độ dương và vịnh Aden năm 2017.[16]Cả hai văn bản này đều được xây dựng với sự bảo trợ của Tổ chức Hàng hải Quốc tế (IMO). Bộ quy tắc Ứng xử sửa đổi năm 2017 có hình thức rất giống như một văn bản điều ước.Theo đó, ngoài lời nói đầu và các quy định nội dung (operative provisions) còn có thêm cả điều khoản về giải quyết tranh chấp và quy định về hiệu lực.[17] Nhưng trong văn bản, từ “dự định” (intend) được sử dụng khi nói về hành vi của các Bên tham gia. Tính không ràng buộc của văn kiện này thể hiện rõ tại Điều 19, theo đó “Không quy định nào Bộ quy tắc này: (a) tạo ra hay hình thành một thỏa thuận có giá trị ràng buộc, trừ quy định tại Điều 17...”.  Ngoại lệ duy nhất về thỏa thuận có giá trị ràng buộc tại Điều 17 thực chất cũng khó có thể coi là tạo ra một nghĩa vụ cụ thể nào.[18]

Hai văn kiện chính trị liên quan đến vũ khí được thông qua trong khuôn khổ Liên minh Châu Âu (EU) và Hệ thống Liên kết các quốc gia Trung Mỹ (SICA) không quy định rõ về giá trị khuyến nghị (không ràng buộc về pháp lý) của chúng và lời văn cũng có những điểm đáng chú ý. Trong văn bản của Bộ quy tắc của Liên minh châu Âu về việc Xuất khẩu Vũ khí năm 1998[19] xuất hiện cả từ “nên” (should) và từ “sẽ” (will); còn Bộ quy tắc Ứng xử của các Quốc gia Trung Mỹ về việc Chuyển giao vũ khí, đạn, vật liệu nổ và vật liệu liên quan khác năm 2005[20] lại dùng từ “phải” (shall) và cụm từ “thể hiện quyết tâm” (express [...] determination).

Mặt khác, trong thực tiễn, cụm từ “bộ quy tắc ứng xử” (có thể viết hoa và cũng có thể không) cũng được dùng như một thuật ngữ chung (generic term) để chỉ một hoặc một tập hợp những văn bản, trong đó có cả điều ước quốc tế, điều chỉnh hành vi của các quốc gia. Bộ quy tắc Ứng xử về đánh cá có trách nhiệm của FAO năm 1995 lại tiếp tục là một ví dụ thú vị. Bộ quy tắc này thực chất bắt nguồn từ lời kêu gọi trong Tuyên bố của Hội nghị Quốc tế về Đánh cá có trách nhiệm, tại Cancun (Mêhicô) ngày 06-08/5/1992 (thường được biết đến là Tuyên bố Cancun 1992), trong đó Hội nghị kêu gọi FAO xây dựng một “Bộ quy tắc ứng xử quốc tế về đánh cá có trách nhiệm”.[21] Điều ít người chú ý là thực chất “Bộ quy tắc Ứng xử quốc tế về Đánh cá có trách nhiệm” nêu trong Tuyên bố Cancun năm 1992 còn bao gồm cả đó là Hiệp định về thúc đẩy việc tàu đánh cá tại Công Hải tuân thủ các Biện pháp quốc tế bảo tồn và quản lý quốc tế, được thông qua năm 1993 trong khuôn khổ của FAO (gọi tắt là Hiệp định Tuân thủ 1993)[22] – một điều ước quốc tế.[23] Nói cách khác, bộ quy tắc ứng xử quốc tế theo như thực tiễn của Tuyên bố Cancun bao gồm cả văn kiện có tính chất ràng buộc về pháp lý lẫn văn kiện có tính chất khuyến nghị. Việc sử dụng thuật ngữ chung “bộ quy tắc ứng xử” để chỉ một điều ước quốc tế cũng xuất hiện trong thực tiễn ASEAN. Đã từ lâu, đến mức như tập quán, các văn kiện của hội nghị ASEAN đều ghi nhận Hiệp ước về Hữu nghị và Hợp tác ở Đông Nam Á như “bộ quy tắc ứng xử điều chỉnh mối quan hệ giữa các nước Đông Nam Á…”.[24]

Ba câu hỏi về thủ tục trong đàm phán COC tại Biển Đông

Điều ước quốc tế hay văn kiện chính trị?

Thực tiễn đa dạng như trên cho thấy không thể biết được văn kiện mà ASEAN và Trung Quốc đang đàm phán sẽ là một điều ước hay không mà cần phải tìm hiểu về ý định của các bên liên quan. Tuy nhiên, theo những gì báo chí đưa thì cho đến nay, sau khi khung của COC được thông qua, chưa có sự thống nhất giữa các bên đàm phán về tính chất của COC[25]. Câu hỏi cụ thể ở đây là: COC là một điều ước có giá trị ràng buộc hay đơn thuần là văn kiện chính trị?

Có thể lập luận rằng trước mắt hãy tập trung vào nội dung của COC và quyết định về tên gọi cũng như tính chất của văn bản này sau. Lập luận này không phải là không có điểm hợp lý. Đúng là nội dung chính là nơi thể hiện rõ ràng nhất ý định của các bên liên quan và bao giờ cũng quan trọng hơn là hình thức:[26] một văn bản có thể có tên gọi của một điều ước nhưng trong đó lại chứa đựng những nội dung mơ hồ và không rõ ràng hoặc những quy định có tính khuyến nghị.[27] Quan trọng hơn, việc thiếu vắng một cơ chế bảo đảm thực thi phổ quát (trên toàn cầu)[28] trong luật pháp quốc tế dẫn đến việc văn kiện chính trị cũng như điều ước, và kể cả trách nhiệm quốc tế, đều có chung một nền tảng bảo đảm việc thực hiện, đó là “thiện chí” của các bên liên quan.[29]

Tuy nhiên, một nguyên tắc cơ bản của luật pháp đó là “bất thiện chí không được trù định” (“bad faith is not presumed”).[30] Thực tiễn quốc tế cho thấy các quốc gia khi đã chấp nhận nghĩa vụ hay cam kết quốc tế nào đó thường nỗ lực hết sức để thực hiện nghĩa vụ hay cam kết quốc tế đó, dù vẫn theo quan điểm và cách giải thích của mình. Và quốc gia không thể thực hiện được nghĩa vụ hay cam kết sẽ thường viện dẫn đến những hoàn cảnh cho phép không thực hiện điều ước trong quy định của luật pháp quốc tế.[31] Không phải ngẫu nhiên mà các nhà đàm phán luôn cố gắng cẩn trọng trong việc lựa chọn từ ngữ phù hợp để thể hiện chính xác ý định của các nước về tính chất văn bản như có thể thấy từ việc điểm qua thực tiễn về việc xây dựng các Bộ quy tắc Ứng xử trên thế giới kể trên. Hơn nữa, chính vì mục đích bảo đảm việc thực thi đầy đủ một điều ước được ký kết, các quốc gia cũng có những quy định tương đối nghiêm ngặt về thẩm quyền quyết định và trình tự, thủ tục nội bộ liên quan đến việc đàm phán điều ước. Các nước ASEAN và Trung Quốc đều không phải là ngoại lệ với việc quy định trong hiến pháp của mình về thẩm quyền ký kết điều ước,[32] được cụ thể hóa hơn bởi các văn bản pháp luật hoặc phát triển trong thực tiễn.[33] Chẳng hạn, Chương II của Luật Điều ước quốc tế của Việt Nam năm 2016 quy định rõ ràng và chặt chẽ về thẩm quyền quyết định, nhiệm vụ của các cơ quan nhà nước đối với việc chuẩn bị và đàm phán cũng như việc ký và phê chuẩn, phê duyệt hay gia nhập một điều ước quốc tế. Luật Thủ tục Ký kết Điều ước năm 1990 của Trung Quốc cũng có những quy định tương tự.[34]

Quy định pháp luật quốc gia của các nước, trong đó có các nước ASEAN và Trung Quốc, cho thấy câu hỏi về tính chất (pháp lý hay chính trị) của COC tại Biển Đông không nên để lại trả lời sau mà nên được quyết định ngay từ ban đầu do nó sẽ có tính định hướng cho việc triển khai trong thời gian tới, cả trong nội bộ quốc gia lẫn trên bàn đàm phán. Việc sớm xác định rõ ràng COC có phải là một điều ước có giá trị ràng buộc hay không có ý nghĩa quan trọng, trước tiên để bảo đảm trình tự, thủ tục nội bộ có liên quan của mỗi nước được tuân thủ và sau đó là bảo đảm việc thực thi đầy đủ và hiệu quả văn kiện này sau khi ký kết. Mặt khác, nếu xác định COC chỉ là một văn kiện chính trị, không có giá trị ràng buộc, thì các nước có thể không phải tuân thủ nội bộ song điều này sẽ giúp cho các nhà thương thuyết lựa chọn từ ngữ phù hợp với ý định của mình về tính chất của văn kiện tại bàn đàm phán.35

COC giữa ASEAN và Trung Quốc hay giữa mười một nước hay còn hơn ...?

Thông cáo chung của Hội nghị Bộ trưởng Ngoại giao ASEAN lần thứ 50 ghi nhận về việc thông qua COC như sau: “Chúng tôi (các Bộ trưởng ASEAN) nhiệt liệt chào đón việc hợp tác được tăng cường giữa ASEAN và Trung Quốc và được khích lệ bởi việc kết thúc thảo luận và thông qua khung của một Bộ quy tắc Ứng xử tại Biển Đông, văn kiện sẽ tạo điều kiện cho công việc ký kết một COC hữu hiệu theo lịch trình được thỏa thuận.”[35] Tuyên bố của Chủ tịch Hội nghị Bộ trưởng giữa ASEAN và Hoa Kỳ cũng đề cập đến việc thông qua khung của COC với nội dung tương tự.[36] Trong khi đó, Tuyên bố của Chủ tịch Hội nghị Bộ trưởng giữa ASEAN và Trung Quốc, lại ghi nhận: “Bộ trưởng Ngoại giao các Quốc gia Thành viên ASEAN và Trung Quốc đã thông qua khung của Bộ quy tắc Ứng xử - văn bản sẽ là nền tảng cho việc tham vấn đề COC.[37]

Sự khác biệt, có vẻ như nhỏ, trong ghi nhận về việc thông qua khung của COC nói trên có thể lại cho thấy sự khác nhau trong cách tiếp cận giữa ASEAN và Trung Quốc về cách thức sẽ tổ chức đàm phán COC trong thời gian tới. Nói cụ thể hơn, quan điểm của ASEAN dường như là COC sẽ là văn kiện được đàm phán và thông qua giữa một bên là ASEAN như một khối gồm tất cả các nước ASEAN[38] và bên kia là Trung Quốc. Trong khi đó, Trung Quốc dường như duy trì quan điểm rằng COC là văn kiện được ký kết giữa mười một (11) nước, gồm tất cả các Quốc gia Thành viên ASEAN và Trung Quốc.[39]

Cách tiếp cận của ASEAN trong việc đàm phán COC thời gian tới có cơ sở pháp lý, chính trị và thực tiễn. Cơ sở pháp lý cho cách tiếp cận này thể lấy cơ sở pháp lý từ Hiến chương ASEAN có hiệu lực từ năm 2008, theo đó mục tiêu của ASEAN bao gồm: duy trì và tăng cường hòa bình an ninh và ổn định; thúc đẩy phát triển bền vững nhằm bảo vệ môi trường của khu vực, việc khai thác lâu dài tài nguyên thiên nhiên và bảo đảm chất lượng cao của cuộc sống người dân.[40] Về chính trị, Cộng cồng ASEAN đã chính thức được thành lập từ năm 2015 với hai trong ba trụ cột là về chính trị-an ninh và kinh tế.[41] Việc xử lý vấn đề ở Biển Đông, trong đó kể cả thông qua việc xây dựng COC, rõ ràng ảnh hưởng đến môi trường chính trị - an ninh của ASEAN, ảnh hưởng đến hòa bình và ổn định của khu vực cũng như có tác động đến đến sự phát triển của mỗi nước ASEAN và cả cộng đồng. Do vậy, sẽ hoàn toàn phù hợp nếu tiến hành việc đàm phán COC giữa một bên ASEAN, với tư cách là một khối và Trung Quốc. Thực tiễn 50 năm tồn tại và phát triển của ASEAN cho thấy việc ký kết văn bản giữa ASEAN là một khối với các đối tác bên ngoài là rất phổ biến. Một công trình nghiên cứu năm 2015 liệt kê được không dưới 175 văn bản được ký kết giữa ASEAN với các đối tác, trong đó phần lớn ASEAN là một khối (gồm tất cả các nước ASEAN).[42] Các văn bản này được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau từ tuyên bố chính trị, kế hoạch hành động đến điều ước, và điều chỉnh mối quan hệ hợp tác trong các lĩnh vực khác nhau như kinh tế, văn hóa - xã hội và an ninh - chính trị, mà DOC là một ví dụ.[43] Thực tiễn quốc tế, như trình bày ở trên,[44] cũng cho thấy việc xây dựng các Bộ quy tắc Ứng xử thường gắn với hoạt động của một tổ chức quốc tế (FAO, IMO) hay khu vực (EU hay SICA). Đáng chú ý là, hội nghị do IMO triệu tập để xây dựng và thông qua Bộ quy tắc Ứng xử Sửa đổi về trấn áp hoạt động cướp biển, cướp có vũ trang chống lại tàu và hành vi trái pháp luật trên biển ở Tây Ấn Độ dương và vịnh Aden năm 2017[45] không chỉ có sự tham gia của đại diện các nước tại khu vực biển Tây Ấn Độ Dương và vịnh Aden mà còn có sự hiện diện, với tư cách quan sát viên, của các quốc gia[46] và các tổ chức quốc tế[47] đã có hoạt động hỗ trợ các nước tại khu vực trong việc nâng cao năng lực chống lại các hành vi phạm tội trên biển. Xét tầm quan trọng của khu vực Biển Đông cũng như mối quan hệ đang ngày càng phát triển giữa ASEAN với các nước đối thoại khác ngoài Trung Quốc, câu hỏi có thể đặt ra rằng sự hiện diện, kể cả dưới dạng quan sát viên, của các nước đối tác có quan tâm đến tiến trình đàm phán COC có khả thi hay không?

Về mặt hình thức, cách tiếp cận của Trung Quốc theo đó đàm phán COC là tiến trình giữa mười một (11) nước không hề trái luật pháp quốc tế: cả mười nước ASEAN và Trung Quốc đều là các quốc gia bình đẳng về chủ quyền và có thể tham gia vào quan hệ của điều ước. Tuy nhiên, nếu suy nghĩ thêm thì sẽ thấy có ít nhất hai câu hỏi cần được giải đáp thỏa đáng trong cách tiếp cận trong đàm phán COC tại Biển Đông như vậy. Câu hỏi thứ nhất là việc tại sao đàm phán COC lại chỉ giới hạn ở mười một nước này mà không hơn, không kém?[48] Dù định nghĩa Biển Đông thế nào, thì chắc chắn trong mười nước ASEAN cũng có những quốc gia không tiếp giáp Biển Đông.[49] Việc coi những quốc gia này tương đồng về lợi ích với các quốc gia ven Biển Đông trong ASEAN và Trung Quốc và do vậy có vị thế bình đẳng trong đàm phán về COC dường như là khiêng cưỡng. Thực chất, lợi ích và theo đó là mối quan tâm của các nước ASEAN không tiếp giáp Biển Đông không thể lớn hơn nhiều quốc gia bên ngoài khu vực. Theo Phán quyết cuối cùng của Toà trọng tài vụ kiện Biển Đông ngày 12/7/2017,[50] tại Biển Đông sẽ tồn tại Biển Cả (biển quốc tế)[51] mà tại đó tất cả các quốc gia, dù có biển hay không có biển, đều được hưởng một số quyền tự do, đặc trưng là tự do đánh cá, tự do hàng hải và hàng không. Về mặt pháp lý, các quốc gia bên ngoài khu vực và các quốc gia ASEAN không tiếp giáp Biển Đông được thực thi bình đẳng các quyền tự do này tại Biển Đông. Hơn nữa, về mặt kinh tế, những quốc gia mạnh về biển và thương mại hàng hải, tầm quan trọng của Biển Đông đối với họ còn lớn hơn vì một phần ba vận tải hàng hải đi qua vùng biển[52] này với tổng giá trị thương mại lên đến khoản 3,4 nghìn tỷ USD, tương đương 21% thương mại toàn cầu.[53] Theo một nghiên cứu mới đây, 10 nền kinh tế có giá trị thương mại đi qua Biển Đông chiếm tỷ lệ phần trăm trong lớn nhất so với tổng thương mại của nền kinh tế là: Việt Nam (86%), Inđônêxia (85%), Thái Lan (74%), Xinhgapo (66%), Malaixia (58%), Hàn Quốc (47%), Trung Quốc (39%), Hồng Kông (37%), Nhật Bản (19%) và Đức (9%).[54]

Câu hỏi thứ hai nảy sinh từ việc mười một nước đàm phán COC (mà không phải là giữa ASEAN và Trung Quốc) liên quan đến quan hệ song phương (hoặc có thể nhiều hơn) giữa các nước ASEAN với nhau. Như tên gọi của nó, COC điều chỉnh các hành vi tại Biển Đông, bao gồm cả những hành vi tại khu vực tranh chấp, để nhằm mục tiêu duy trì hòa bình, ổn định và đóng góp vào phát triển tại Biển Đông. Tuy có tranh chấp với nhiều nước ASEAN (Việt Nam, Malaixia, Philíppin và Brunây) nhưng không phải là Trung Quốc có tranh chấp với tất cả các nước ven Biển Đông, càng không phải với tất cả các nước ASEAN. Với việc Phán quyết của Toà trọng tài vụ kiện Biển Đông ngày 12/7/2016 bác bỏ yêu sách “đường chín đoạn” của Trung Quốc,[55] nhiều tranh chấp tại Biển Đông hiện nay chỉ liên quan đến các nước ASEAN mà thôi. Đây là những tranh chấp liên quan đến những vùng biển chồng lấn như: thềm lục địa mở rộng mà Việt Nam và Malaixia đệ trình lên Uỷ ban ranh giới thềm lục địa năm 2009[56] (có một phần liên quan cả Brunây), vùng đặc quyền kinh tế chồng lấn giữa Inđônêxia với Việt Nam và Malaixia… (xem Sơ đồ trang sau). Tuy những tranh chấp này không phải là nguyên nhân chính cho căng thẳng gia tăng ở Biển Đông trong thời gian qua, song ở mức độ thấp hơn, hành vi của các bên tại khu vực tranh chấp, đặc biệt là các hoạt động thực thi pháp luật đối với nghề cá tại vùng đặc quyền kinh tế chồng lấn, cũng đặt ra những vấn đề trong quan hệ song phương giữa các nước và cần phải được xử lý. Như vậy, câu hỏi đặt ra là: COC có điều chỉnh hành vi tại những khu vực tranh chấp giữa các nước ASEAN với nhau mà không liên quan đến Trung Quốc không?

 

Sơ đồ các vùng biển và yêu sách biển tại Biển Đông sau 12/7/2016[57]

DOC+, một COC hoàn toàn mới hay COC và còn thêm nữa?

Trong phát biểu tại Hội nghị Bộ trưởng Ngoại giao Diễn đàn Cấp cao Đông Á lần thứ 7 tại Manila ngày 07/8/2017, Bộ trưởng Ngoại giao Vương Nghị nói: “Trung Quốc và ASEAN sẽ tiếp tục chân thành thúc đẩy việc tham vấn COC trong khuôn khổ thực hiện đầy đủ DOC và xây dựng một bộ các quy tắc khu vực mà tất cả công nhận. Chúng tôi có chung nguyện vọng và bản COC cuối cùng sẽ là một bản DOC nâng cấp.”[58]

Việc đàm phán COC trong khuôn khổ thực hiện DOC có thể không gây tranh cãi,[59] do COC đã được trù định tại khoản 10 của DOC.[60] Tuy nhiên, việc coi COC là một bản DOC nâng cấp (upgraded DOC) sẽ đặt ra nhiều dấu hỏi. “Nâng cấp” ở đây là gì? Về hình thức hay nội dung? Nếu chỉ là nâng cấp về hình thức, tức là nâng cấp DOC từ một văn kiện chính trị lên thành một điều ước quốc tế mà không có những thay đổi nhiều về nội dung thì dường như là không thỏa đáng. Những diễn biến thời gian qua cho thấy nội dung DOC đã không ngăn cản việc gia tăng căng thẳng bắt nguồn từ được những hoạt động phá vỡ nguyên trạng trên thực địa, làm xói mòn lòng tin, như việc lấn biển, xây dựng đảo nhân tạo,[61] hay hoạt động đe dọa đến đến hòa bình, an ninh và ổn định của khu vực, như việc bố trí khí tài quân sự và quân sự hóa tại các vị trí chiếm đóng tại Biển Đông.[62]

Bỏ sang một bên việc COC có phải là văn bản được nâng cấp về tính chất pháp lý so với DOC hay không, vấn đề đáng quan tâm nhất đó là nội dung COC trong thời gian tới như thế nào? Một trong những vấn đề quan trọng nhất mà COC cần giải quyết đó là làm sao ngăn cản những hoạt động gây xói mòn lòng tin hay đe doạ đến hòa bình, an ninh và ổn định trong khu vực nói trên. Hoặc ít nhất, COC cũng cần giải quyết được những vấn đề đặt ra từ những thay đổi trên thực địa của tranh chấp Biển Đông hiện nay. Đáng chú ý, bên cạnh việc khẳng định sự hợp pháp của hoạt động các hoạt động xây đảo nhân tạo, lấn biển hay quân sự hóa bao gồm cả việc lắp đặt thiết bị quân sự, tại các vị trí mà Trung Quốc chiếm đóng ở Biển Đông, Trung Quốc cũng cho rằng đây là việc thực hiện “tự bảo tồn và tự vệ - một quyền mà luật pháp quốc tế trao cho các quốc gia có chủ quyền”.[63] Không cần đi sâu vào việc tìm hiểu Trung Quốc hiểu giới hạn của quyền tự vệ (self-defence) đến đâu,[64] việc Trung Quốc viện dẫn đến quyền “tự bảo tồn” (self-preservation) để biện minh cho các hoạt động quân sự hóa của mình có thể, như một học giả đã nhận xét về quyền này, “tiềm tàng những nguy hiểm do nó làm suy giảm các quy định pháp lý hiện hành bằng việc viện dẫn đến một khái niệm không rõ ràng và không có giới hạn pháp lý cụ thể.”[65] Một điểm cũng đáng lưu ý khác đó là việc Trung Quốc xây dựng các cơ sở trên các vị trí chiếm đóng tại Biển Đông cũng được giải thích là để cung cấp dịch vụ công, được hiểu là bao gồm hoạt động hỗ trợ tìm kiếm, cứu nạn, và thực hiện tốt hơn các nghĩa vụ của Trung Quốc.[66] Có lẽ, các cuộc đàm phán về COC trong thời gian tới sẽ là diễn đàn thích hợp để bàn về hoạt động lấn biển, xây dựng đảo nhân tạo tại Biển Đông cũng như cơ sở pháp lý để ngăn ngừa việc sử dụng các công trình quân sự tại đây theo những học thuyết nguy hiểm về sử dụng vũ lực trong quan hệ quốc tế đồng thời tạo điều kiện cho việc sử dụng những công trình tại đây vào mục đích công của cộng đồng quốc tế.

Bên cạnh những thay đổi trên thực địa, bối cảnh pháp lý tại Biển Đông cũng đã được thay đổi với Phán quyết của Toà trọng tài vụ kiện Biển Đông ngày 12/7/2016.[67] Phán quyết đã xác định một cách tương đối rõ ràng giới hạn của vùng biển mà Trung Quốc có thể hưởng tối đa tại Biển Đông, qua đó cũng phần nào làm sáng tỏ phạm vi các vùng biển mà các nước ven Biển Đông được hưởng cũng như vùng biển nằm bên ngoài quyền tài phán của quốc gia mà không quốc gia nào được chiếm giữ riêng cho mình.[68] Bối cảnh pháp lý mới này mở ra cơ hội cũng như đặt ra nhu cầu hợp tác giữa các nước ven biển Biển Đông với nhau cũng như với các nước bên ngoài khu vực nhưng có lợi ích tại đây theo quy định của Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển 1982.[69] Đàm phán về COC chính là diễn đàn thích hợp để cụ thể hóa phạm vi cũng như nội dung của việc hợp tác như vậy.

Nếu COC có thể thể hiện được những biến đổi về chất trên thực địa cũng như bối cảnh pháp lý nêu trên thì nó không chỉ đơn thuần là một “DOC+” hay văn bản DOC “nâng cấp” như Bộ trưởng Ngoại giao Trung Quốc nói. Nó thực sự là một “COC hoàn toàn mới” phù hợp tình hình Biển Đông hiện nay.

Cuối cùng, một điểm đáng chú ý là đó là Thông cáo chung của Hội nghị Bộ trưởng Ngoại giao lần thứ 50 đề cập đến “một” Bộ quy tắc Ứng xử tại Biển Đông.[70] Cách thể hiện như vậy về mặt ngôn ngữ cho thấy tính không xác định của COC, hoặc về tính chất, hoặc về như tên gọi hoặc cả hai. Đồng thời, cách thể hiện như vậy cũng mở ra khả năng rằng COC không phải là văn bản duy nhất giữa ASEAN và Trung Quốc mà có thể hơn nữa. Có cơ sở thực tế[71] cũng như thực tiễn quốc tế[72] để nghĩ rằng COC không phải là văn kiện duy nhất hay mục đích cuối cùng giữa ASEAN và Trung Quốc tại Biển Đông.

Thay cho lời kết

Vấn đề thủ tục luôn đóng vai trò quan trọng, bảo đảm cho việc vận hành suôn sẻ và hiệu quả các hội nghị đa phương, và đàm phán về COC không phải là ngoại lệ. Bài viết giới hạn trong việc xác định ba vấn đề ban đầu, phần lớn có tính chất thủ tục, liên quan đến việc đàm phán COC trong thời gian tới. Tuy nhiên, mục đích của bài viết không cố gắng đưa ra câu trả cho những vấn đề này. Thay vào đó, những phương án khác nhau đối với cách thức giải quyết mỗi vấn đề đã được nêu lên cùng với những đánh giá sơ bộ về điểm hợp lý, bất hợp lý hoặc những hệ luỵ của mỗi phương án. Dù thế nào đi chăng nữa, việc lựa chọn phương án nào vẫn luôn là quyết định của các chính trị gia và các nhà hoạch định chính sách tại các Quốc gia Thành viên ASEAN và Trung Quốc, căn cứ theo tình hình thực tế của mỗi nước cũng như dựa trên đánh giá riêng về tình hình Biển Đông, kể cả những biến đổi trên thực địa lẫn bối cảnh pháp lý. Nhưng có lẽ, với các Quốc gia Thành viên ASEAN ASEAN, trong đó có Việt Nam, một quyết định trong vấn đề này nhất thiết nên tính đến việc “duy trì vai trò trung tâm và chủ động của ASEAN như là động lực chủ chốt trong quan hệ và hợp tác với các đối tác bên ngoài trong một cấu trúc khu vực mở, minh bạch và thu nạp”.[73]

Nguyễn Đăng Thắng, Khoa Luật quốc tế, Học viện Ngoại giao. Bài viết phản ánh quan điểm của cá nhân tác giả dựa trên các tài liệu công khai và các công trình nghiên cứu đã được công bố, trong đó có Nguyễn Thị Thanh Hà và Nguyễn Đăng Thắng, “Một số suy nghĩ về Bộ Quy tắc ứng xử ở Biển Đông” trong Đặng Đình Quý (chủ biên), Tìm kiếm giải pháp vì hòa bình và công lý ở Biển Đông , Hà Nội, Nxb. Thế Giới, 2015, tr.179-203; và Ha Tt Nguyen and Thang Nguyen Dang, “The Code of Conduct in the South China Sea: The International Law Perspective”, International Studies,Vol.24 (2011), 97-132. Các bài báo và trang mạng đều được kiểm tra lần cuối vào ngày 25/8/2017. Bài viết được đăng trên Tạp chí Nghiên cứu Quốc tế, Học viện Ngoại giao, Số 3 (110).

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1.    Nguyễn Thị Thanh Hà và Nguyễn Đăng Thắng, “Một số suy nghĩ về Bộ Quy tắc ứng xử ở Biển Đông” Đặng Đình Quý (chủ biên), Tìm kiếm giải pháp vì hòa bình và công lý ở Biển Đông , Hà Nội, Nxb. Thế Giới, 2015.

2.    Ha Tt Nguyen and Thang Nguyen Dang, “The Code of Conduct in the South China Sea: The International Law Perspective”, International Studies, Vol. 24, 2011.

3.    “Asean - China Declaration on the Conduct of Parties in the South China Sea, Signed During the 8th Asean Summit in Phnom Penh on the 14 November  2002”.

4.    “Wang Yi: China-ASEAN Strategic Partnership Enters New Stage of Comprehensive Development”, 2017/08/06, có tại http://www.fmprc.gov.cn/mfa_eng/zxxx_662805/t1483150.shtml.

5.    “Wang Yi: To Build a Higher Level of China-ASEAN Strategic Partnership”, 2017/08/06, có tại http://www.fmprc.gov.cn/mfa_eng/zxxx_662805/t1483148.shtml

6.    Raul Dancel, “Asean, China adopt framework of code of conduct for South China Sea”, The Strait Times, 06/8/2017, có tại http://www.straitstimes.com/asia/se-asia/chinas-foreign-minister-says-maritime-code-negotiations-with-asean-to-start-this-year.

7.    Carlyle A. Thayer, “ASEAN’S Long March to a Code of Conduct in the South China Sea”, 18/07/2017, có tại http://www.maritimeissues.com/politics/aseans-long-march-to-a-code-of-conduct-in-the-south-china-sea.html

8.    International Law Commission, Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, (2001), Phần 2.

9.    Alan Boyle, 'Some Refections on the Relationship of Treaties and Soft Law', International and Comparative Law Quarterly, 48/4, 1999.

10.  Alan Boyle, 'Soft Law in International Law-Making', in Malcolm D. Evans (ed.), International Law (3rd edn.; Oxford: Oxford University Press, 2010.

11.  “Code of Conduct Concerning the Repression of Piracy and Armed Robbery against Ships in the Western Indian Ocean and the Gulf of Aden Area”, 29/01/2009, có tại https://www.gov.uk/government/publications/djibouti-code-of-conduct.

12.  Nguyen Ba Son, “A New Legal Landscape in the South China Sea”­, The Diplomat, 26/8/2016, có tại http://thediplomat.com/2016/08/a-new-legal-landscape-in-the-south-china-sea/.

 

[1] “Asean - China Declaration on the Conduct of Parties in the South China Sea, Signed During the 8th Asean Summit in Phnom Penh on the 14 November  2002”.

[2] Chairman’s Statement of the ASEAN Post Ministerial Conference (PMC) 10+1 Sessions with the Dialogue Partners, Manila, Philippines, 6 August 2017 (sau đây gọi là Tuyên bố Chủ tịch PMC 2017), đoạn 34 (Phiên họp ASEAN - Trung Quốc), có tại http://asean.org/storage/2017/08/ASEAN-PMC-Chairmans-Statement-FINAL1.pdf. Cũng xem Joint Communiqué of the 50th ASEAN Foreign Ministers’ Meeting, Manila, Philippines, 5 August 2017 (sau đây gọi là Thông cáo chung AMM 50), đoạn 195, có tại http://asean.org/storage/2017/08/Joint-Communique-of-the-50th-AMM_FINAL.pdf và Tuyên bố Chủ tịch PMC 2017, đoạn 107 (Phiên họp ASEAN - Hoa Kỳ).

[3] Có một sự chưa hoàn toàn nhất quán trong việc gọi tên văn bản được thông qua tại Hội nghị Bộ trưởng Ngoại giao ASEAN - Trung Quốc vừa qua. Thông cáo chung AMM50 đề cập đến việc ASEAN và Trung Quốc thông qua khung của “Bộ quy tắc Ứng xử tại Biển Đông” còn Tuyên bố Chủ tịch PMC 2017 trong phần đề cập đến Phiên họp giữa ASEAN với Trung Quốc thì nói về việc thông qua khung của Bộ quy tắc Ứng xử. Tuy nhiên, đây có thể chỉ là vấn đề kỹ thuật. Trong phát biểu với báo giới sau cuộc họp giữa các Bộ trưởng Ngoại giao ASEAN và Trung Quốc, Bộ trưởng Ngoại giao Trung Quốc, Vương Nghị, cũng đề cập đến việc thông qua khung của Bộ quy tắc Ứng xử tại Biên Đông. Xem “Wang Yi: China-ASEAN Strategic Partnership Enters New Stage of Comprehensive Development”, 2017/08/06, có tại http://www.fmprc.gov.cn/mfa_eng/zxxx_662805/t1483150.shtml. Cũng xem “Wang Yi: To Build a Higher Level of China-ASEAN Strategic Partnership”, 2017/08/06, có tại http://www.fmprc.gov.cn/mfa_eng/zxxx_662805/t1483148.shtml. Một phát biểu đáng chú ý, nhưng nhiều khả năng do lỗi dịch thuật, đó là Bộ trưởng Ngoại giao Trung Quốc khi trả lời phỏng vấn lại đề cập đến “Bộ quy tắc Ứng xử về Biển Đông” (“COC on the South China Sea”), xem Raul Dancel, “Asean, China adopt framework of code of conduct for South China Sea”, The Strait Times, 06/8/2017, có tại http://www.straitstimes.com/asia/se-asia/chinas-foreign-minister-says-maritime-code-negotiations-with-asean-to-start-this-year.

[4] Xem bài viết tương đối tổng hợp của quá trình đàm phán đi tới khung của COC của Carlyle A. Thayer, “ASEAN’S Long March to a Code of Conduct in the South China Sea”, 18/07/2017, có tại http://www.maritimeissues.com/politics/aseans-long-march-to-a-code-of-conduct-in-the-south-china-sea.html. Bản dịch tiếng Việt của bài này với tên gọi “Cuộc trường chinh của ASEAN tìm COC cho Biển Đông” có tại https://daisukybiendong.wordpress.com/2017/08/06/cuoc-truong-chinh-tim-coc-tren-bien-dong-cua-asean/.

[5] Một bình luận về khung của COC có thể thấy ở Ian Storey, “Assessing the ASEAN-China Framework for the Code of Conduct for the South China Sea”, ISEAS – Yusof Ishak Institute Perspective, Issue 2017, No. 62, ngày 08/8/2017.

[6] Về vấn đề này, tham khảo thêm Jürgen Friedrich, “Codes of Conduct” in R Wolfrum (ed) Max Planck Encyclopedia of Public International Law (Oxford University Press, Online Edition).

[7] Khoản 1(a) Điều 2 Công ước Viên về Luật Điều ước năm 1969 định nghĩa: ‘“Điều ước” là một thỏa thuận quốc tế ký kết giữa các Quốc gia dưới dạng văn bản và được điều chỉnh bởi luật pháp quốc tế, dù được thể hiện bằng một văn kiện hay hai hoặc nhiều văn kiện liên quan và không phụ thuộc vào tên gọi của nó là gì’ (‘“Treaty” means an international agreement concluded between States in written form and governed by international law, whether embodied in a single instrument or in two or more related instruments and whatever its particular designation’). Xem thêm “Aegean Sea Continental Shelf”, Judgment, [1978] ICJ Reports 39, đoạn 96;  “Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain”, International Court of Justice: Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders (Jurisdiction and Admissibility, Judgement, 1994), 112., đoạn 23 .

[8] Trong khoa học pháp lý, không tồn tại khái niệm ràng buộc về “chính trị” hay “đạo lý”. Tuy nhiên, xem chú thích 19 và 20 bên dưới.

[9] Từ “trách nhiệm” ở đây là một thuật ngữ của luật pháp quốc tế để chỉ hệ quả của một hành vi vi phạm nghĩa vụ quốc tế của một quốc gia.

[10] Xem International Law Commission, Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, (2001), Phần 2.

[11] Về luật mềm, xem Alan Boyle, 'Some Refections on the Relationship of Treaties and Soft Law', International and Comparative Law Quarterly, 48/4 (1999), 901 - 13. và Alan Boyle, 'Soft Law in International Law-Making', in Malcolm D. Evans (ed.), International Law (3rd edn.; Oxford: Oxford University Press, 2010), 122-40..

[12] Chẳng hạn “International Code of Conduct on the Distribution and Use of Pesticides”, 1985 (revised in 2002), có tại http://www.fao.org/docrep/005/y4544e/y4544e00.htm; “International code of conduct for plant germplasm collecting and transfer”, 1993, có tại http://www.fao.org/docrep/x5586E/x5586e0k.htm; hay “Draft Code of Conduct on Biotechnology as it relates to Genetic Resources for Food and Argiculture”, xem ftp://ftp.fao.org/docrep/fao/meeting/014/j9544e.pdf.

[13] “Code of Conduct for Responsible Fisheries”, 1995, văn bản có tại http://www.fao.org/docrep/005/v9878e/v9878e00.htm .

[14] Về việc sử dụng từ “shall” và “should” xem Satya N. Nandan and Shabtai Rosenne (eds.), United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary, (Vol. II; Martinus Nijhoff, 1993) 1088., xlv-xlvi, 'Note on the the use of the word "shall"'.

[15] “Code of Conduct Concerning the Repression of Piracy and Armed Robbery against Ships in the Western Indian Ocean and the Gulf of Aden Area”, 29/01/2009, có tại https://www.gov.uk/government/publications/djibouti-code-of-conduct.

[16] “Revised Code of Conduct Concerning the Repression of Piracy, Armed Robbery against Ships, and Illicit Maritime Activity in the Western Indian Ocean and the Gulf of Aden Area”, 12/01/2017, có tại  http://www.imo.org/en/OurWork/Security/PIU/Pages/DCoC.aspx.

[17] Xem các Điều 16 và 21.

[18] Điều 17 có 02 nội dung gồm: (i) với sự hỗ trợ của Tổ chức Hàng hải Quốc tế (IMO), trong vòng 05 năm kể từ ngày Bộ quy tắc có hiệu lực, các bên tham gia dự định (intend) tham vấn về tính hữu ích của việc xây dựng một văn bản ràng buộc và (ii) các bên tham gia phải (shall) thường xuyên tham vấn lẫn nhau và IMO để kiểm điểm việc thực hiện Bộ quy tắc. Một quy định tương tự như nội dung (i) cũng đã xuất hiện trong Điều 13 của Bộ quy tắc Ứng xử năm 2009 với thời hạn cho việc xây dựng văn bản có tính ràng buộc là 02 năm. Mức độ cam kết của điều khoản như vậy đến đâu dường như đã rõ.

[19] “European Union Code of Conduct on Arms Export”, 1998, có tại http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cmsUpload/08675r2en8.pdf. Về giới thiệu liên quan Bộ quy tắc này, xem https://fas.org/asmp/campaigns/code/eucode.html, theo đó văn kiện này có giá trị ràng buộc về mặt chính trị.

[20] “Code of Conduct of Central American States on the Transfer of Arms, Ammunition, Explosives and Other Related Materiel”, có tại http://www.poa-iss.org/RegionalOrganizations/SICA/CentralAmerica-CodeofConduct-English.pdf. Denise Garcia, Disarmament Diplomacy and Human Security: Regimes, Norms and Moral Progress in international relations (Routledge, 2011), tr 114, coi văn kiện này chỉ ràng buộc về mặt chính trị.

[21] “Declaration of the International Conference on Responsible Fishing, Cancun, Mexico, 6-8 May 1992”, có tại https://iea.uoregon.edu/treaty-text/1992-cancundeclarationresponsiblefishingentxt.

[22] Xem Kaare Bangert, 'Fisheries Agreements', in Rüdiger Wolfrum (ed.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law (Oxford University Press, Online Edition).

[23] “Agreement to Promote Compliance with International Conservation and Management Measures by Fishing Vessels on the High Seas”, 24/11/1993, có tại http://www.fao.org/docrep/meeting/003/x3130m/X3130E00.HTM. Hiệp định này có hiệu lực năm 2003 và hiện có hơn 40 quốc gia thành viên.

[24] Chẳng hạn xem Thông cáo chung AMM 50, đoạn 15. Đáng chú ý, Thông cáo chung AMM 50 nói về “một Bộ quy tắc Ứng xử tại Biển Đông” theo nghĩa không xác định, mở ra khả năng đây là “thuật ngữ chung chứ không phải là tên gọi của văn bản. Xem chú thích 35.

[25] Xem Raul Dancel, “Asean, China adopt framework of code of conduct for South China Sea”, The Strait Times, 06/8/2017, có tại http://www.straitstimes.com/asia/se-asia/chinas-foreign-minister-says-maritime-code-negotiations-with-asean-to-start-this-year; Dona Z. Pazzibugan, “Asean, China adopt framework for further talks on Code of Conduct”, Philippine Daily Inquirer, 06/8/2017, có tại http://globalnation.inquirer.net/159401/asean-china-adopt-framework-for-further-talks-on-code-of-conduct.

[26] So sánh với vụ 'Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks and South Ledge (Malaysia V Singapore)', International Court of Justice: Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders (2008) 12., đoạn 120, khi Toà án công lý quốc tế nói rằng luật pháp quốc tế đặt yêu cầu về hình thức cụ thể mà quan tâm nhiều hơn đến ý định của các quốc gia để xác định có tồn tại một thỏa thuận về việc chuyển giao chủ quyền lãnh thổ không.

[27] Xem Boyle, 'Some Refections on the Relationship of Treaties and Soft Law', bên trên, tr 902, nhận xét rằng điều ước cũng có thể “cứng” hoặc “mềm” hoặc cả hai.

[28] Cơ chế gần nhất là Hội đồng Bảo an của Liên hợp quốc với thẩm quyền áp dụng những biện pháp trừng phạt khi tồn tại việc đe dọa hay phá vỡ hòa bình hoặc hành vi xâm lược. Tuy nhiên, đối tượng chịu điều chỉnh của biện pháp trừng phạt là hạn chế (chỉ liên quan đến hòa bình và an ninh quốc tế) và cơ chế thông qua các biện pháp trừng phạt chịu sự chi phối lớn về chính trị với việc năm nước uỷ viên thường trực của Hội đồng có quyền phủ quyết.

[29] Xem “Nuclear Tests (Australia V. France) ”, International Court of Justice: Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders (Merits, Judgement, 1974), 253, đoạn 46: “One of the basic principles governing the creation and performance of legal obligations, whatever their source, is the principle of good faith”.

[30] Xem “Lake Lanoux Arbitration (France v Spain) ”, 1957, International Law Reports, vol. 24, tr 126: “there is a general and well-established principle of law according to which bad faith is not presumed”. Cũng xem “South China Sea Arbitration (Philippines v China)», Final Award, 12/7/2016, chú thích 50 bên dưới, đoạn 1200.

[31] “Công ước Viên về Luật Điều ước năm 1969”, Điều 61 và Điều 62.

[32] Về các quy định của pháp luật trong nước của ASEAN, tham khảo Compilation of Constitutional and Legislative Provisions on Treaty Practice of Selected States and International Organisations – A new online resource, có tại https://cil.nus.edu.sg/research-projects/other/treaty-law-and-practice/compilation-of-constitutional-and-legislative-provisions/. Về quy định của Trung Quốc, xem Xue Hanqin, Hu Zhiquiang, and Fan Kun, 'National Treaty Law and Practice: China', in Duncan B Hollis, Merritt R Blakeslee, and L. Benjamin Ederington (eds.), National Treaty Law and Practice (Leiden: Martinus Nijhoff, 2005), 155-91.

[33] Inđônêxia ban hành Luật năm 2000, Lào ban hành Pháp lệnh năm 2009, Philíppin có Sắc lệnh hành pháp năm 1997 và Mianma có Sổ tay về thủ tục Điều ước. Về các cơ quan điều phối hoạt động ký kết điều ước của các nước ASEAN, xem Centre for International Law - National University of Singapore & British Institute of International and Comparative Law,  Workshop on Treaty Law and Practice, Singapore, 16 – 19/01/ 2012,  Workshop Report (10 October 2012), các đoạn 182-192. Về sự phát triển liên quan đến thủ tục và thực tiễn ký kết điều ước của Thái Lan, xem Sompong Sucharitkul, 'National Treaty Law and Practice: Thailand', ibid., 707-26.

[34] Về vấn đề này, xem Xue Hanqin, Hu Zhiquiang, and Fan Kun, 'National Treaty Law and Practice: China', bên trên, tr 157-61. Cũng xem Hanqin Xue and Qian Jin, 'International Treaties in the Chinese Domestic Legal System', (2009) 8 Chinese Journal of International Law,  299-322, tr 301.

35 Chẳng hạn, Việt Nam hiện nay chưa có quy định hướng dẫn về việc đàm phán và ký các văn kiện chính trị dưới danh nghĩa Nhà nước hay Chính phủ.Thông cáo chung AMM 50, đoạn 195 (“We warmly welcomed the improving cooperation between ASEAN and China and are encouraged by the conclusion and adoption of the framework of a Code of Conduct in the South China Sea, which will facilitate the work for the conclusion of an effective COC on a mutually-agreed timeline.”).

 

[36] Tuyên bố Chủ tịch PMC 2017, đoạn 107 (Phiên họp giữa ASEAN và Hoa Kỳ) (“The Meetings warmly welcomed the improving cooperation between ASEAN and China with respect to the South China Sea. The Meetings were encouraged by the conclusion and adoption of the framework of a Code of Conduct in the South China Sea, which will facilitate the work for the conclusion of an effective COC on a mutually-agreed timeline.”).

[37] Tuyên bố Chủ tịch PMC 2017, đoạn 34 (Phiên họp giữa ASEAN và Trung Quốc) (“The Foreign Ministers of ASEAN Member States and China adopted the framework of the Code of Conduct which provides a basis for consultations on the COC.”). Cũng xem “Wang Yi: To Build a Higher Level of China-ASEAN Strategic Partnership”, 2017/08/06, có tại http://www.fmprc.gov.cn/mfa_eng/zxxx_662805/t1483148.shtml .

[38] ASEAN như là một khối gồm tất cả các nước ASEAN cần được phân biệt với ASEAN với tư cách là một tổ chức liên chính phủ có tư cách pháp lý riêng quy định tại Điều 3 Hiến chương ASEAN năm 2007. Thực tiễn cho thấy ASEAN với tư cách là một tổ chức liên chính phủ có vai không đáng kể trong quan hệ quốc tế. Xem Marise Cremona et al., Asean's External Agreements: Law, Practice and the Quest for Collective Action (Cambridge: Cambridge University Press, 2015), tr 8-9.

[39] Xem thêm, Regine Cabato and JC Gotinga, “ASEAN, China adopt framework for South China Sea code of conduct”, CNN, 06/8/2017, trong đó trích phát biểu của Bộ trưởng Ngoại giao Trung Quốc Vương Nghị rằng: “Hôm nay, 11 bộ trưởng đã đồng ý và thông qua dự thảo khung COC và chúng tôi tuyên bố rằng vào một thời điểm nào đó trong năm, chúng tôi sẽ bắt đầu việc tham vấn về văn bản COC” ( “Today, the 11 ministers agreed upon and adopted the COC framework draft, and we announce that some time within the year we will start consultation on the text of the COC."). có tại  http://cnnphilippines.com/news/2017/08/06/asean-china-framework-south-china-sea-code-of-conduct.html.

[40] Hiến chương ASEAN năm 2007, Điều 1, các khoản 1 và 9.

[41] Xem 2015 Kuala Lumpur Declaration on the Establishment of the ASEAN Community, có tại http://asean.org/kuala-lumpur-declaration-on-the-establishment-of-the-asean-community/.

[42] Cremona et al., Asean's External Agreements: Law, Practice and the Quest for Collective Action, bên trên, tr 86, cho rằng số lượng văn bản như vậy chiếm 62% các văn bản ASEAN đã ký kết với đối tác. Ngoài ra, 27% các văn bản được ký với danh nghĩa ASEAN (không nói rõ là thay mặt cho tất cả các nước ASEAN hay với danh nghĩa của tổ chức như một pháp nhân trong quan hệ quốc tế), nhưng chủ yếu chỉ ở dạng các tuyên bố chính trị.

[43] Xem ngay bên trên, Chương 1, 3. Về lĩnh vực chính trị - an ninh, kể cả DOC, ký kết bởi ASEAN như là một khối, xem ngay bên trên, tr. 91-92.

[44] Xem phần “Một số vấn đề lý luận và thực tiễn quốc tế của bộ quy tắc ứng xử” bên trên.

[45] “Revised Code of Conduct Concerning the Repression of Piracy, Armed Robbery against Ships, and Illicit Maritime Activity in the Western Indian Ocean and the Gulf of Aden Area”, 12/01/2017, có tại  http://www.imo.org/en/OurWork/Security/PIU/Pages/DCoC.aspx.

[46] Nhật Bản, Na Uy, Vương quốc Anh và Hoa Kỳ.

[47] Liên minh châu Âu, Tổ chức Cảnh sát Hình sự quốc tế (INTERPOL) và Lực lượng Dự bị Đông Phi. 

[48] Dường như đây là quan điểm của Trung Quốc khi Bộ trưởng Ngoại giao Trung Quốc tuyên bố tại Hội nghị Bộ trưởng Cấp cao Đông Á rằng không hi vọng các nước bên ngoài tham gia vào vấn đề Biển Đông. Xem “Wang Yi Talks about the COC Consultation: Countries outside the Region Are not Expected to Meddle in”, có tại http://www.fmprc.gov.cn/mfa_eng/zxxx_662805/t1483459.shtml.

[49] Không có định nghĩa chính thức về phạm vi địa lý của Biển Đông. Theo định nghĩa được sử dụng phổ biến theo tài liệu năm 1953 của Tổ chức Thuỷ đạc thế giới về phạm vi Biển Đông, diện tích vùng biển này sẽ là khoảng 3,5 triệu km2 và được bao bọc bởi các nước Trung Quốc về phía Bắc, Philíppin về phía Đông, Việt Nam về phía Tây và Malaixia, Brunây, Xinhgapo và Inđônêxia về phía Nam. Theo định nghĩa này, các nước Thái Lan, Campuchia (tiếp giáp Vịnh Thái Lan), Mianma và Lào không phải là nước ven Biển Đông. Một định nghĩa rộng hơn về phạm vi Biển Đông, theo đó bao gồm cả Vịnh Thái Lan cũng không thể gộp Mianma và Lào là các nước ven biển được do Lào là nước không có biển và Mianma chỉ tiếp giáp với Ấn Độ Dương qua Vịnh Bengal.

[50] “PCA Case No 2013-19 in the Matter of the South China Sea Arbitration before an Arbitral Tribunal constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China”, Final Awardof, 12/07/2017, có tại https://pcacases.com/web/view/7.

[51] Xem Clive Schofield, “Legal and Geographical Implications of the South China Sea Arbitration”, có tại http://www.maritimeissues.com/the-conversation/legal-and-geographical-implications-of-the-south-china-sea-arbitration.html, và Nguyen Dang Thang, “Implications of the July 2016 Arbitral Tribunal Ruling”, có tại http://www.maritimeissues.com/south-china-sea-arbitration-ruling/implications-of-the-july-2016-arbitral-tribunal-ruling.html. Đây là các bài trình bày tại Hội thảo: The South China Sea in the Broader Maritime Security of the Indo-Pacific Conference, 28-30/9/2016, Canberra, Australia.

[52] Sarah Raine and Christain Le Mière, Regional Disorder: The South China Sea Disputes (London: Routledge, 2013)., 12.

[53] Xem “How much trade transits the South China Sea? ”https://chinapower.csis.org/much-trade-transits-south-china-sea/. Ibid., 12, đưa con số hơn 5 nghìn tỷ đô la Mỹ.

[54] Xem “How much trade transits the South China Sea? ”https://chinapower.csis.org/much-trade-transits-south-china-sea/. Nếu xét về giá trị xuất khẩu, 10 nền kinh tế có giá trị xuất khẩu cau nhất đi qua Biển Đông là: Trung Quốc, Hàn Quốc, Xinhgapo, Thái Lan, Việt Nam, Nhật Bản, Hồng Kông, Inđônêxia, Đức. Nếu theo giá trị nhập khẩu thì 10 nền kinh tế đó là:  Trung Quốc, Hồng Kông,  Xinhgapo, Hàn Quốc, Việt Nam,  Thái Lan, Hoa Kỳ,  Ấn Độ, Inđônêxia và Đài Loan.

[55] Xem chú thích 50 và Clive Schofield tại chú thích 51.

[56] Thông tin về đệ trình chung của Malaixia và Việt Nam có tại  http://www.un.org/depts/los/clcs_new/submissions_files/submission_mysvnm_33_2009.htm.

[57] Tác giả cám ơn Thạc sỹ Lê Thị Thanh Hà về sự hỗ trợ kỹ thuật.

[58] “China and the ASEAN countries will continue to earnestly promote the COC consultation under the full implementation of the DOC framework, and formulate a set of regional rules that we all recognize. We have shared aspiration, and the final COC will be an upgraded version of the DOC.” Xem “Wang Yi Talks about the COC Consultation: Countries outside the Region Are not Expected to Meddle in”, có tại http://www.fmprc.gov.cn/mfa_eng/zxxx_662805/t1483459.shtml

[59] Tuy nhiên, việc này khác với việc đặt điều kiện rằng COC chỉ được đàm phán sau khi thực hiện xong DOC. Đây là một điều kiện về thời điểm khởi động đàm phán và không liên quan đến thủ tục.

[60] Khoản 10 DOC quy định “[Chính phủ các Quốc gia Thành viên ASEAN và Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa] khẳng định lại việc thông qua Bộ quy tắc ứng xử ở Biển Đông sẽ thúc đẩy hơn nữa hòa bình và ổn định ở khu vực và đồng ý, trên cơ sở đồng thuận, phấn đấu đạt được mục tiêu trên.”

[61] Thông cáo chung AMM 50, đoạn 191. Cũng xem Tuyên bố Chủ tịch, Hội nghị Cấp cao ASEAN lần thứ 28 & 29, 06-7/9/2016, Viên Chăn, Lào, đoạn 121, có tại http://asean.org/storage/2016/08/Final-Chairmans-Statement-of-the-28th-and-29th-ASEAN-Summits-rev-fin.pdf .

[62] Tuyên bố Chủ tịch, Hội nghị Cấp cao ASEAN lần thứ 27, 21/11/2015, Kuala Lumpur, Ma-lai-xi-a, đoạn 107, có tại http://www.asean.org/wp-content/uploads/images/2015/November/27th-summit/statement/Final-Chairmans%20Statement%20of%2027th%20ASEAN%20Summit-25%20November%202015.pdf.

[63] Xem một số phát biểu của Người phát ngôn Bộ Ngoại giao Trung Quốc ngày 17/02/ 2016', có tại http://www.fmprc.gov.cn/mfa_eng/xwfw_665399/s2510_665401/t1340925.shtml, 28/3/2017, có tại http://www.fmprc.gov.cn/mfa_eng/xwfw_665399/s2510_665401/t1449544.shtml, và ngày 04/6/2017  có tại http://www.fmprc.gov.cn/mfa_eng/xwfw_665399/s2510_665401/t1467632.shtml.

[64] Chẳng hạn như Hoa Kỳ giải thích “quyền tự vệ” bao gồm cả quyền được sử dụng vũ lực để tấn công trước (tấn công phủ đầu) mà chưa cần xảy ra một cuộc tấn công theo quy định tại Điều 51 Hiến chương Liên hợp quốc; một số quốc gia phương Tây thì cho rằng “quyền tự vệ” bao gồm cả việc được sử dụng vũ lực để cứu công dân của mình. Xem Christine Gray, International Law and the Use of Force (3rd edn.; Oxford: Oxford University Press, 2008).. Quan điểm của Nga như thể hiện tại các cuộc xung đột trong thế kỷ XXI cho thấy dường như Nga cũng cho rằng có thể sử dụng vũ lực để bảo vệ công dân của mình.

[65] James Green, 'Self-Preservation', in Rüdiger Wolfrum (ed.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law (Oxford University Press, Online edition), đoạn 15.

[66] "Foreign Ministry Spokesperson Hua Chunying's Regular Press Conference on March 28, 2017".

[67] Xem Nguyen Ba Son, “A New Legal Landscape in the South China Sea”­, The Diplomat, 26/8/2016, có tại http://thediplomat.com/2016/08/a-new-legal-landscape-in-the-south-china-sea/.

[68] Xem Nguyen Dang Thang, “Implications of the July 2016 Arbitral Tribunal Ruling”, chú thích 51 ở trên.

[69] Xem ngay bên trên.

[70] Văn bản tiếng Anh của Thông cáo chung từ “a” – mạo từ chỉ tính chất chưa xác định của Bộ quy tắc Ứng xử. Xem Thông cáo chung AMM 50, đoạn 195. Tuy nhiên, cùng cần lưu ý rằng, bản tiếng Anh của Tuyên bố Chủ tịch PMC 2017 lại dùng mạo từ xác định “the” đối với Bộ quy tắc Ứng xử. Xem Tuyên bố chủ tịch PMC 2017, đoạn 34.

[71] Chẳng hạn, bản thân DOC cũng cần có Quy tắc tham chiếu của Nhóm công tác năm 2004 và Quy tắc hướng dẫn thực hiện được thông qua năm 2011.

[72] Xem trình bày về Bộ quy tắc Ứng xử quốc tế về Đánh cá có trách nhiệm theo Tuyên bố Cancun 1992 tại chú thích 21 bên trên.

[73] Hiến chương ASEAN năm 2007, Điều 1, khoản 15.