Yann-huei Song, VIỆC ÁP DỤNG ĐIỀU 121, KHOẢN 3 CÔNG ƯỚC LUẬT BIỂN ĐỐI VỚI NĂM ĐẢO TRANH CHẤP Ở BIỂN ĐÔNG

Biển Đông luôn bị tác động bởi các đợt gió mùa của châu Á, lốc, sóng dâng, El Nino và địa hình biến đổi ở phía Nam và do vị trí địa lý của mình, rất dễ chịu ảnh hưởng bởi biến đổi khí hậu. Hàng trăng các đảo nhỏ, đảo san hô, bãi cát ngầm, đảo đá, thường được gọi chung là các quần đảo Pratas, Hoàng Sa, Macclesfied Bank và Trường Sa nằm lần lượt ở phía bắc, tây, giữa và phía nam của biển Đông.

Trong khu vực biển này có năm đảo, cụ thể Đảo Phú Lâm,[1]  đảo Thị Tứ,[2]  đảo Ba Bình,[3]  đảo Hoa Lau[4] và đảo Trường Sa[5] đang là chủ thể của các cuộc tranh chấp về chủ quyền giữa Trung Quốc, Malaysia, Philipin, Đài Loan và Việt Nam. Mặc dù các đảo này không có con người sinh sống thường xuyên, không có nguồn nước sạch (trừ đảo Ba Bình) và không có đời sống kinh tế riêng của mình, tất cả các đảo này đều có đường bay hoặc quân đội, lính gác đóng quân. Một trong những câu hỏi pháp lý thú vị có thể được đặt ra là liệu các đảo này có quyền được hưởng vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa rộng 200 hải lý hay không? Điều 121, khoản 3 của Công ước Liên Hợp Quốc về Luật biển (từ nay được gọi là UNCLOS)[6] quy định rằng, “Những đảo đá nào không thích hợp cho việc cư trú của con người hoặc một đời sống kinh tế riêng thì không có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa.” Liệu đảo Phú Lâm có thể được xem là một đảo đá được không? Liệu đảo này có thích hợp cho con người cư trú hoặc có một đời sống kinh tế riêng hay không? Liệu đảo này có quyền được hưởng vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa rộng 200 hải lý hay không? Các câu hỏi này cũng được đặt ra với bốn đảo còn lại trong quần đảo Trường Sa ở phía nam của biển Đông.

Bài viết này nhằm mục đích nghiên cứu các cách giải thích và áp dụng điều 121, đặc biệt là khoản 3 đối với năm đảo đang nằm trong tranh chấp đã nêu trên. Bài viết, tiếp theo phần giới thiệu chung, sẽ giới thiệu sơ lược về sự phát triển của khái niệm “quy chế các đảo” tại Hội nghị lần thứ III của Liên Hợp Quốc về Luật Biển (từ này được gọi là UNCLOS III)[7] trong phần II. Phần III sẽ dành để xem xét các quan điểm của các chuyên gia về luật biển đối với cách giải thích và áp dụng của điều 121 khoản 3. Trong phần IV, một vài thực tiễn quốc gia liên quan đến việc giải thích và áp dụng điều 121 khoản 3 sẽ được xem xét còn phần V được dành để nói về các khả năng giải thích và áp dụng điều 121(3) với năm đảo đã nêu. Trong phần cuối cùng, tác giả sẽ đưa ra một số đề xuất để sửa đổi điều 121 hoặc một số biện pháp về chính sách để giải quyết các thắc mắc xung quanh điều 121(3).

II.               Quá trình xem xét “quy chế của đảo” tại UNCLOS III

Trước khi UNCLOS III được tổ chức, một số tuyên bố, kiến nghị và đề xuất liên quan đến việc thiết lập một quy chế của đảo đã được đệ trình bởi các đoàn đại biểu tham dự các cuộc họp của Ủy ban về việc sử dụng một cách hòa bình đáy biển và đáy đại dương (thường được gọi là Ủy ban Đáy Đại dương) từ tháng 3 năm 1971 đến tháng 11 năm 1973. Những tuyên bố, kiến nghị và đề xuất này đã tạo thành cơ sở ban đầu để UNCLOS tiếp tục thảo luận và nghiên cứu các vấn đề cụ thể hơn về quy chế của đảo.[8]

Các tuyên bố, kiến nghị hoặc đề xuất này được coi là “các xu hướng chính” chi phối việc xây dựng quy chế pháp lý của các đảo vào đầu thập kỷ 70 và đề ra một số vấn đề như sau: (1) giữ nguyên định nghĩa về đảo quy định tại Điều 10, khoản 1 của Công ước 1958 về Lãnh hải và vùng tiếp giáp lãnh hải; (2) các tiêu chí áp dụng trong phân định lãnh hải và thềm lục địa tạo ra từ đất liền cũng cần được áp dụng đối với các vùng biển tương ứng của đảo; (3) các đảo, cũng giống như đất liền lục địa, cũng phải có vùng đặc quyền kinh tế của riêng mình và (4) nhằm mục đích xác định vùng nước liên quan của các đảo, một loạt các tiêu chí cần phải được xem xét, trong đó có dân cư, cấu trúc và cấu hình địa mạo và khả năng của đảo trong việc phát triển đời sống của dân cư và đời sống kinh tế riêng.[9]

Sau khi UNCLOS III bắt đầu vào năm 1973, trải qua mười phiên thảo luận,[10]  phần lớn các tuyên bố, kiến nghị hoặc đề xuất về quy chế của đảo đã được đưa ra trong phiên thảo luận thứ hai của UNCLOS II vào năm 1974.[11] Sauk hi kết thúc phiên thứ sáu của UNCLOS III vào tháng 7 năm 1977, kết quả của hội nghị đã được đưa vào Văn bản Đàm phán Tổng hợp Không chính thức (ICNT). Đây là văn bản không chính thức, chỉ đóng vai trò thủ tục và chỉ để cung cấp cơ sở cho các đoàn đàm phán mà không ảnh hướng đến quyền của bất kỳ một đoàn nào được phép đưa ra đề xuất xem xét lại các điều khoản nhằm đi đến sự thống nhất cuối cùng.[12] Vấn đề quy chế đảo được nêu ra trong phần VIII của ICNT trong đó chỉ có một điều khoản là điều 121.[13]

Từ phiên thứ bảy cho đến phiên cuối cùng của UNCLOS III được tổ chức lần lượt vào năm 1978 và 1982, một số kiến nghị và sửa đổi liên quan đến quy chế của đảo đã được đưa ra thảo luận. Một số quốc gia bao gồm Nhật Bản,[14] Hy Lạp,[15] Pháp,[16] Venezuela,[17] Vương quốc Anh,[18] Brazil,[19] Bồ Đào Nha,[20] Iran,[21] Ecuador[22] và Australia[23] đã đề xuất và ủng hộ việc xóa bỏ điều 121, khoản 3. Trong lúc đó, một số quốc gia khác đã phản đối việc sửa đổi hoặc xóa bỏ điều này trong đó có Ireland,[24] Cộng hòa Dominica,[25] Singapore,[26] Đức,[27] Liên bang Xô Viết,[28] An-giê-ri,[29] Hàn Quốc,[30] Đan Mạch,[31] Mông Cổ,[32] Thổ Nhĩ Kỳ[33] và Colombia.[34]

Nhật Bản đưa ra ba lý do để ủng hộ cho quan điểm của mình về việc xóa bỏ điều 121, khoản 3. Thứ nhất, “việc phân biệt giữa các đảo dựa trên diện tích của chung hay dựa trên việc chúng có thích hợp với đời sống của con người không là không đúng đắn.” Thứ hai, Công ước 1958 về Thềm lục địa không hề phân biệt giữa các đảo thích hợp hay không thích hợp với đời sống con người. Thứ ba, rất nhiều quốc gia khi đưa ra tuyên bố về vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý của mình cũng không có sự phân biệt như vậy.[35] Pháp ủng hộ đề xuất của Nhật Bản trong việc xóa bỏ điều 121(3) mà không đưa ra giải thích. Vương quốc Anh cũng đưa ra đề xuất loại trừ điều 121(3) vì trong luật quốc tế không có một cơ sở nào để đưa ra một sự phân biệt giữa các dạng lãnh thổ khác nhau nhằm xác định các vùng biển và một sự phân biệt như thế sẽ đi trái với quyền của các quốc gia đối với các lãnh thổ của mình.[36] Brazil cũng ủng hộ đề xuất của Anh với lập luận rằng không có một cách giải thích hợp lý nào cho điều 121(3) cả.[37] Tuy nhiên, Hàn Quốc thì lại thấy khó mà ủng hộ việc xóa bỏ điều 121(3) bởi vì việc này sẽ phá hỏng trạng thái cân bằng mong manh đã đạt được sau một quá trình đàm phán lâu dài về quy chế của đảo.[38] Liên bang Xô Viết cũng phản đối việc sửa đổi điều 121 bởi vì những thay đổi này sẽ phá hỏng hoàn toàn những thỏa thuận đã đạt được trong các buổi đàm phán trước.[39] Rumani, quốc gia chủ chốt tron quá trình soạn thảo điều 121 tại UNCLOS III, đã đệ trình một đề xuất sửa đổi điều 121 bằng cách thêm một khoản 4 quy định như sau: “các đảo nhỏ không có người sinh sống sẽ không ảnh hưởng đến các vùng biển thuộc đất liền của quốc gia có liên quan.”[40]

Mặc dù vậy, bất chấp những phản đối từ một số đoàn đại biểu tại UNCLOS III, quy chế của đảo đã được quy định trong trong phần VIII của UNCLOS với ngôn từ giống hệt như các dự thảo trong phần VIII của ICNT. Vào ngày 30 tháng 4 năm 1982, Công ước đã được thông qua. Mỹ là quốc gia phát triển phương Tây duy nhất bỏ phiếu chống lại điều ước cuối cùng. Venezuela, Thổ Nhĩ Kỳ và Israel cũng bỏ phiếu chống. Liên bang Xô Viết và phần lớn các quốc gia trong khối Xô Viết cũng như một số ít các nước phát triển phương Tây đều bỏ phiếu trắng. Phần lớn các nước phương tây trong đó có Pháp và Nhật và các nước ở thế giới thứ ba đã bỏ phiếu thuận. Tổng cộng có 130 nước đã bỏ phiếu để thông qua công ước và mở ra cho các nước ký kết. Công ước mở cho các nước ký kết vào ngày 10 tháng 12 năm 1982 ở Vịnh Montego, Jamaica. Một điều đáng lưu ý là khi ký kết Công ước này, Iran đã đưa vào bản ghi nhớ cách hiểu của mình liên quan đến một số điều trong UNCLOS. Mục đích chính của việc làm này là để tránh các cách giải thích một số điều khoản về sau trong tương lai một cách không phù hợp với dự định ban đầu và quan điểm trước đấy hoặc không phù hợp với nội luật của nước Cộng hòa Hồi giáo Iran. Một trong những ghi nhớ này liên quan đến điều 121(3) trong đó Iran nói rằng:

Các đảo nhỏ nằm trong các biển khép kín hoặc bán khép kín có thể có khả năng thích hợp cho việc cư trú của con người hoặc có đời sống kinh tế riêng của mình, nhưng do các điều kiện về thời tiết, các hạn chế về tài nguyên hoặc các hạn chế khác, chưa thể đưa vào để phát triển, sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của điều 121(2) liên quan đến “Quy chế của đảo” và do đó, có ảnh hưởng toàn bộ đến việc phân định các vùng biển của quốc gia ven biển có liên quan.”[41]

Điều 121 của UNCLOS liên quan đến quy chế pháp lý của đảo. Công ước cũng đã pháp điển hóa một số nguyên tắc tập quán đã tồn tại trước đó trong luật quốc tế, trong đó có các quyền và nghĩa vụ của các quốc gia ven biển và các quốc gia thứ ba ở vùng lãnh hải, tiếp giáp lãnh hải, vùng đặc quyền kinh tế và biển cả. Tuy nhiên cả ba khoản của điều 121 của UNCLOS lại không thực sự tồn tại trong tập quán quốc tế. Điều 121 đoạn 1 và đoạn 2 đưa ra định nghĩa và các quy định để xác định một đảo có lãnh hãi và vùng tiếp giáp lãnh hải. Hai đoạn này có thể được xem là luật tập quán dựa trên thực tiễn của các quốc sau khi thông qua Công ước Geneva 1958 về Lãnh hải và Vùng tiếp giáp lãnh hải, trong đó phần lớn các quốc gia đều chấp thuận sự ràng buộc của mình đối với các quy định này. Do đó, kể cả các quốc gia không phải là thành của UNCLOS cũng bị ràng buộc bởi điều 121 khoản 1 và 2. Tuy nhiên, do khoản 3 của điều này chưa phát triển đến mức trở thành một nguyên tắc trong luật tập quán quốc tế, việc áp dụng khoản này chỉ giới hạn trong các quốc gia thành viên của UNCLOS. Các lý do chính khiến khoản 3 chưa trở thành một nguyên tắc của luật tập quán quốc tế là: (1) thiếu thực tiễn quốc gia và (2) thiếu opinio juris[42]. Mặc dù điều 121(3) không được xem là một nguyên tắc tập quán, điều này được xem như luật quốc tế nói chung áp dụng cho toàn bộ quy chế về thềm lục địa. Vì quy chế về thềm lục là một phần liên quan mật thiết với quy chế của vùng đặc quyền kinh tế, Điều 121(3) có tính ràng buộc đối với cả các quốc gia không phải là thành viên UNCLOS trong những vấn đề liên quan đến chế độ vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa.[43] Trong vụ Jan Mayes (giữa Đan Mạch và Na-uy), thẩm phán Evensen, trong tuyên bố riêng của mình, đã công khai khẳng định vị trị của Điều 121(3) là một phần của luật quốc tế nói chung.[44]

III.           Một số ý kiến của các học giả luật pháp về việc giải thích Điều 121(3)

Jon M. Van Dyke và Robert A. Brooks đã cho rằng Điều 121 của UNCLOS cần phải được giải thích theo Điều 131 của Công ước Viên 1969 về Luật Điều ước quy định rằng “một điều ước phải được giải thích một cách thiện chí dựa trên nghĩa thông thường của từ ngữ trong ngữ cảnh của điều ước và phù hợp với mục đích và đối tượng của điều ước đó.”[45] Mục đích của việc thiết lập vùng đặc quyền kinh tế cho quốc gia ven biển cho thấy việc thiết lập vùng đặc quyền kinh tế quanh các đảo xa bờ không có người ở của quốc gia là không phù hợp. Van Dyke và Brooks cũng cho rằng việc các đảo nhỏ hoặc đảo san hô được hưởng các vùng biển mở rộng là không phù hợp với với mục đích của UNCLOS. Do đó, chỉ khi đảo đó có những cộng đồng người sinh sống một cách ổn định và sử dụng các vùng biển xung quanh thì đảo đó mới được hưởng các vùng biển như đặc quyền kinh tế hay thềm lục địa.[46] Van Dyke cho rằng với cách tiêp cận lịch sử thì một đảo đá hoặc hoặc đảo san hô không thể thích hợp cho cuộc sống của 50 con người thì đảo này không thể có được vùng đặc quyền kinh tế hoặc thềm lục đia.[47] Một số học giả khác như Ely,[48] Pardo,[49] Gidel[50] và Hodgson[51] cũng có cùng quan điểm này.

Jonathan I. Charney đưa ra một cách giải thích rộng hơn đối với vấn đề liệu các đảo đá có quyền được hưởng vùng đặc quyền kinh tế hay thềm lục địa hay không theo Điều 121(3). Charney cho rằng cả đảo đá hay đảo san hô đều là các dạng của đảo và nếu như hai đảo này mà không phải thì điều 121(3) không cần phải được đưa vào phần VIII của UNCLOS. Charney cho rằng điều 121(3) sử dụng từ “hoặc” giữa hai cụm từ “thích hợp cho con người đến ở” và “có đời sống kinh tế riêng” nên chỉ cần phải chứng minh một đảo là thích hợp cho con người đến ở HOẶC có các hoạt động kinh tế riêng thì đảo đó sẽ được có vùng đặc quyền kinh tế hoặc thềm lục địa. [52]

Sau khi xem xét các văn bản soạn thảo của UNCLOS III, Charney cũng cho rằng việc cư trú của người dân theo nghĩa của Điều 121(3) không cần phải thường xuyên và các hoạt động kinh tế thì không cần phải đảm bảo cho cuộc sống con người trong suốt cả năm.[53] Bên cạnh đó, các hoạt động kinh tế theo Điều 121(3) có thể bao gồm các hoạt động công nghiệp hoặc khai thác các tài nguyên khoáng chất hoặc sinh vật trong vùng lãnh hải của đảo đang đề cập.[54] Hơn nữa, theo ý kiến của Charney thì hoạt động kinh tế có thể là trong tương lai, dựa vàp sự tiến bộ của khoa học kỹ thuật trong tương lai. Lợi nhuận từ các khoáng sản đại dương có thể hỗ trợ cho các thiết bi và nhân lực cần thiết để khai thác tài nguyên và nhập khẩu năng lượng, thực phẩm, nước trong một thời gian dài. Trong những trường hợp này, liệu một đảo đá có được hưởng vùng đặc quyền kinh tế hoặc thềm lục địa theo điều 121(3) UNCLOS hay không?[55]

Charney cũng lập luận rằng một đảo sẽ không rơi vào phạm vi điều chỉnh của Điều 121(3) nếu đảo này có các nguồn tài nguyên khoáng sản như dầu, khí gas hoặc các nguồn tài nguyên khác có giá trị như các loại cá có thể đánh bắt được, hoặc một địa điểm có thể kinh doanh kiếm lời được như sòng bạc và việc khai thác các nguồn tài nguyên này có thể đảm bảo một nền kinh tế đủ để phát triển được thông qua việc mua bán các nhu yếu phẩm từ bên ngoài. Dựa trên việc các bản dịch tiếng Pháp, tiếng Anh, tiếng Tây Ban Nha và tiếng Arap cũng tương đối phù hợp với ý kiến này cũng như tính mập mờ của bạn dịch tiếng Nga và tính rõ ràng của bản dịch tiếng Trung Quốc, Charney cho rằng một đời sống kinh tế theo Điều 121(3) cần phải được hiểu là khi đảo này có các nguồn lợi có thể khai thác và kiếm lời đủ để mua các nhu yếu phẩm còn thiếu khác.[56] Charney kết luận rằng với những thay đổi tùy theo các hoàn cảnh khác nhau có thể giúp cho các đảo thuộc phạm vi điều chỉnh của điều 121(3) vẫn có thể có được địa vị pháp lý của một đảo và có quyền được hưởng vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa.[57]

Barbara Kwiatkowska và Alfred H.A. Soons nhận thấy rằng một số lượng lớn các nhà bình luận về pháp luật và chính sách biển đều có quan điểm rằng một ngọn hải đăng hay các công trình hoa tiêu khác xây dựng trên đảo cũng có thể tạo ra cho đảo “một đời sống kinh tế riêng” nhờ vào giá trị của việc vận chuyển hàng hóa.[58] Trong khi thảo luận về vấn đề khi nào thì một đảo đá là không thích hợp cho con người sinh sống, E.D.Brown nêu ý kiến rằng,

Một phép thử có thể dùng là liệu đảo đấy có nước ngọt hay không nhưng nếu đảo được cung cấp các nhu yếu phẩm từ đất liên hay các cây ngập mặn được trồng trên đảo thì làm sao? … Liệu đảo đá đấy có cần phải có khả năng sản xuất ra một số lượng nhu yêu phẩm tối thiểu hay có đời sống không phụ thuộc vào nguồn cung ở bên ngoài trước khi nó được xem là thích hợp cho đời sống con người hay không? Liệu một người trông giữ ngọn hải đăng có được xem là bằng chứng của khả năng thích hợp cho cuộc sống con người không?[59]

Theo đó, Brown nhận xét rằng “… Điều 121(3) theo quy định hiện tại có vẻ như là một công thức hoàn hảo để tạo ra các sự nhầm lẫn và xung đột.”[60]

Học giả Barry Hart Dubner đã liệt kê một số hoạt động để ủng hộ lập luận rằng các đảo đá có thể có đời sống kinh tế riêng và do đó, theo Điều 121(3) có thể có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa của mình. Các hoạt động đó bao gồm khả năng sử dụng quân đội chiếm giữ các đảo, tạo ra các công trình xây dựng và điểm đánh dấu, thành lập các trạm nghiên cứu, ban hành các quy chế, sát nhập các đảo này vào các tỉnh lân cận, phát hành bản đồ trong đó có vẽ các vùng tuyên bố chủ quyền và phát hành các tài liệu lịch sử để ủng hộ cho các tuyên bố về chủ quyền, cho phép khách du lịch hoặc các nhà báo đến thăm đảo, cho phép các công ty dầu mỏ hoạt động, bắt giữ ngư dân và xây dựng các khu nghỉ dưỡng du lịch với khách sạn và đường bay.[61]

Học giả Alex G. Gude Elferink thì cho rằng chỉ có những đảo có diện tích nhỏ mới có thể là đảo đá theo quy định của Điều 121(3) UNCLOS. Trong khi một số đảo nhỏ có thể thỏa mãn là đảo đá do diện tích của chúng, các đảo này vẫn có thể thích hợp với đời sống con người hoặc có đời sống kinh tế riêng. Hơn nữa, các lập luận hiện nay đều cho thấy cái ngưỡng cần phải đạt được để có thể trở thành thích hợp cho cuộc sống con người hay có đời sống kinh tế riêng “khá là thấp và tất nhiên là thấp hơn so với phần lớn yêu cầu được áp dụng rộng rãi là yêu cầu về một cộng đồng dân cư ổn định.” Do đó, việc đáp ứng cả hai yêu cầu về thích hợp cho đời sống con người và đời sống kinh tế riêng là không cần thiết, đồng thời điều này cũng cho thấy “kể cả khi tiêu chí đầu tiên được đáp ứng bằng sự có mặt của một cộng đồng dân cư ổn định, đời sống kinh tế của một đảo đá mà không có dân cư ổn định cũng dẫn đến kết quả là đảo này có được vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa.”[62]

Học giả Roger O’Keefe thì chỉ ra việc quy định một cách lỏng lẻo quy chế của đảo trong UNCLOS có thể làm tiêu tan mong muốn của nhiều quốc gia tại UNCLOS III vì một quy định mang tính nhượng bộ như điều 121 sẽ cho phép các quốc gia chiếm đoạt một khoảng lớn “di sản chung của nhân loại.” Bằng việc trích dẫn nhiều bài viết của một số học giả quốc tế, O’Keefe rằng

Trừ khi có một yêu cầu không bằng văn bản về “khả năng tự nhiên” được đưa vào, điều 121(3) dường như đã ủng hộ việc trao các vùng biển cho hầu như bất kỳ một đảo đá ngầm nào mà vẫn ở trên mực nước khi nước triều lên. Trong thời đại công nghệ cao ngày nay, nếu một quốc gia sẵn sàng đầu tư tiền bạc thì hầu như tất cả các đảo, kể cả các đảo nhỏ cũng có thể thích hợp với cuộc sống con người theo một cách nào đó.”[63]

Học giả Jonathan L. Hafetz lại nêu ra rằng việc bảo tồn biển cũng có thể cấu thành các hoạt động kinh tế theo nghĩa của Điều 121(3) bởi vì hoạt động này có thể đem lại các lợi ích về kinh tế và một sự phát triển bền vững thông qua các hình thức như thiết lập các khu bảo vệ môi trường biển và bờ biển. Học giả này đã đưa ra ví dụ sau để ủng hộ lập luận của mình:

… một quốc gia thành lập một công viên nước hoặc một khu bảo tồn xung quanh một khu vực san hô còn nguyên sơ không thể bị phạt bằng việc không được hưởng mở rộng quyền tài phán biển mà đáng lẽ quốc gia này được hưởng nếu theo đuổi một hình thức phát triển kinh tế truyền thống hơn. Thay vào đó, nên trao cho các quốc gia như thế một động lực nào đó để bảo tồn môi trường biển khi mà việc bảo tồn đấy cũng đem lại lợi ích kinh tế và do đó phù hợp với yêu cầu về “đời sống kinh tế” theo điều 121(3).[64]

Hafetz cho rằng một đề xuất để thiết lập khu bảo tồn biển xung quanh một đảo nhỏ có thể là biểu hiện của cách sử dụng tài nguyên thiên nhiên đem lại lợi ích kinh tế. Các biện pháp do các quốc gia sở hữu các đảo nhỏ thực hiện để bảo môi trường biển xung quanh đảo có thể đem lại các lợi ích kinh tế bằng nhiều cách trong đó có các nguồn lợi từ hoạt động đánh bắt cá, du lịch, các sản phẩm từ san hô và các lợi ích về sức khỏe do ô nhiễm môi trường đã giảm. Hafetz chỉ ra rằng các biện pháp này có thể và đáng được xem là thỏa mãn điều kiện “đời sống kinh tế riêng” của Điều 121(3) và dó đó, đảo nhỏ đó có thể có được địa vị pháp lý của một đảo và từ đó, được hưởng các quyền trong vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa như một quốc gia ven biển. Thêm vào đó, Hafetz cũng cho rằng cách giải thích điều 121(3) của ông phù hợp với ngôn từ của UNCLOS, đối tượng và mục đích của Công ước, sự phát triển về sau của luật quốc tế và chính sách công cộng trong việc bảo vệ môi trường biển khi việc này mang lại lợi ích về kinh tế. [65]

IV.            Một số ví dụ minh họa từ thực tiễn quốc gia

Một trong những vụ tranh chấp thường được viện dẫn nhiều nhất liên quan đến đảo và quyền được hưởng vùng đặc quyền kinh tế hoặc thềm lục địa rộng 200 hải lý là tranh chấp giữa Vương quốc Anh và các nuớc láng giềng về địa vị pháp lỳ của đảo Rockall nằm ở Bắc Băng Dương 160km về phía tây bắc của Scotland. Anh cho rằng đảo này thuộc lãnh thổ của Anh. Vào năm 1976, Anh thông qua Đạo luật về biên giới đánh cá, trong đó vẽ ra một vùng biển rộng 200 hải lý kéo dài từ đường cơ sở là vùng đánh cá đặc quyền của mình. Sau đó bản đồ biển của Anh, cũng cho thấy bao quanh đảo Rocakall là vùng biển rộng 200 hải lý.[66]  Điều này đã bị Ireland, Iceland và Đan Mạch phản đối vì cho rằng hành động này của Anh đã vi phạm điều 121(3) của UNCLOS.[67] Năm 1977, sau khi gia nhập UNCLOS, Anh đã từ bỏ yêu cầu về vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa rộng 200 hải lý của mình.[68]

Pháp yêu sách vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý đối với đảo Clipperton ở phía đông Thái Bình Dương và việc áp dụng và giải thích điều 121(3) UNCLOS trong vụ này có rất nhiều điểm tương đồng với các vấn đề đã được phân tích trong bài viết này.  Đảo Clipperton được đặt tên theo tên của cướp biển John Clipperton sau khi ông này đến trốn ở đảo. Vào năm 1858, Pháp quyên bố chủ quyền đối với đảo này. Vào năm 1897, Mexico đã chiếm đảo và tuyên bố chủ quyền với đảo. Sau đó, hai quốc gia đã đưa vụ việc lên tòa trọng tài và tòa tuyên bố Pháp thắng năm 1931.[69] Vào năm 1979, Pháp đưa ra yêu sách vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa cho tất cả các đảo của mình, trong đó có cả Clipperton. Đây là một đảo san hô nhỏ không có người ở cách Mexico khoảng 1.120km với diện tích là 6 km2. Hoạt động kinh tế duy nhất trên đảo là hoạt động đánh bắt cá ngừ ở vùng nước lân cận.[70] Vào năm 2009, Pháp đã trình lên Tổng thư ký Liên Hợp Quốc một bản báo cáo sơ bộ về ranh giới ngoài của vùng thềm lục địa vượt quá phạm vi 200 hải lý đối với đảo Clipperton của Pháp, trong đó có bản đồ cho thấy xung quanh đảo Clipperton không chỉ có vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý mà còn có hai vùng thềm lục địa ở phía ngoài.[71]

Một tranh chấp khác liên quan đến yêu sách của Brazil đối với vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa đối với quần đảo Saint Peter và Paul, được cấu thành bởi 12 đảo núi lửa nhỏ nằm ở phía Nam Đại Tây Dương, phía đông bắc của Brazil. Đảo cao nhất là đảo Southwest nằm trên mặt nước 22,5m. Các đảo Saint Peter và Rocks nằm ở một vùng biển có chiều dài từ bắc đến nam là 350 mét, từ đông sang tây là 200 mét với diện tích tổng cộng khoảng 10.000 m2.[72]  Trên đảo Northwest có một ngọn hải đăng được cho xây dựng cao sáu mét vào năm 1930. Cách ngọn hải đăng này 20m về phía nam là một nơi ở đơn giản cho các quân đội và các nhà nghiên cứu. Liệu các đảo này có được hưởng một vùng đặc quyền kinh tế hoặc thềm lục địa theo điều 121 UNCLOS hay không?

Vào ngày 17 tháng 5 năm 2004, theo điều 76, khoản 8 của UNCLOS, Brazil đã đệ trình lên Uỷ ban Ranh giới ngoài của Thềm lục địa (CLCS) thông qua Tổng Thư Ký Liên Hợp Quốc thông tin về ranh giới ngoài của thềm lục địa Brazil và việc xác định thềm lục địa cho hai quần đảo Saint Peter và Paul.[73] Ba số liệu trong Bản Tóm tắt tổng quát của Brazil cho thấy một vùng đặc quyền kinh tế và biên giới ngoài của thềm lục địa rộng 200 hải lý quanh quần đảo Saint Peter và Paul.[74] Không một quốc gia thứ ba nào gửi  thông báo tên Ban Thư  ký của Liên Hợp Quốc phản đối yêu cầu của Brazil về vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa 200 hải lý đối với hai đảo này. Vào ngày 25 tháng 8 năm 2004, Mỹ gửi thông báo liên quan đến đệ trình của Brazil trong đó nhấn mạnh đến các vấn đề về độ dày của lớp trầm tích và đảo Vitoria-Trindade. Mỹ yêu cầu CLCS xem xét các thông số về độ dạy lớp trầm tích của Brazil một cách kỹ lưỡng và xem xét vấn đề về đảo Vitoria-Trindade một cách cẩn trọng.  Mỹ không nhắc gì đến địa vị pháp lý của các đảo Saint Peter và Paul.[75] Đến tháng 4 năm 2007, CLCS đã thông qua “Đề xuất của Ủy ban về biên giới thềm lục địa liên quan đế đệ trình của Brazil vào ngày 17 tháng 5 năm 2004 về đề xuất về ranh giới ngoài của thềm lục địa của quốc gia này vượt quá 200 hải lý” với 15 phiếu thuận, 2 phiếu chống và không phiếu trắng.[76]

Australia cũng yêu cầu một vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý đối với đảo Herald và các đảo McDonald, một nhóm các đảo núi lửa ở gần khu vực Nam Cực, khoảng hai phần ba quãng đường từ Madagasca đến Nam Cực. Trên các đảo này không có người sinh sống và không có hoạt động kinh tế nào trên đảo. Tuy nhiên chính phủ Australia cho phép hoạt động đánh bắt cá hạn chế ở vùng nước xung quanh.[77] Vào ngày 15 tháng 11 năm 2004, Australia nộp cho CLCS đệ trình về ranh giới ngoài của thềm lục địa của mình vượt quá 200 hải lý tính từ đường cơ sở để tính chiều rộng lãnh hải. Trong yêu cầu của mình, Australia yêu cầu thềm lục địa dài hơn 200 hải lý ở Vùng Cao nguyên Kerguelen kéo dài về phía biển từ đường cơ sở của đảo Heard và quần đảo McDonald.[78]

Vào tháng 4 năm 2008, CLCS thông qua các kiến nghị của mình trong đó đã xác nhận ranh giới ngoài của thềm lục địa Australia trong chín khu vực biển khác nhau và xác nhận Australia được hưởng các vùng biển rộng ngoài 200 hải lý.[79]  Tám nước đã gửi thông báo đến Tổng Thư ký Liên Hợp Quốc,[80] đề nghị CLCS không có tiến hành xem xét đệ trình của Australia liên quan đến phần thềm lục địa thuộc Nam Cực trong khu vực thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp ước Nam cực 1959.[81] Không quốc gia thứ ba nào phản đối yêu cầu của Australia về việc xác định vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa 200 hải lý cho các đảo không có con người sinh sống hay có đời sống kinh tế riêng như đảo Herald và các đảo McDonald. Tuy nhiên cũng cần lưu ý rằng trong vụ tranh chấp Volga giữa Liên bang Nga và Australia, thẩm phán Budislav Vukas của Tòa Quốc tế về Luật biển đã không đồng ý với các tuyên bố hoặc kết luận trong phán quyết của vụ việc dựa trên yêu cầu của Australia đòi vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý xung quanh đảo Heard và các đảo McDonald.[82] Thẩm phán Vukas cho rằng hai đảo kể trên không có quyền được hưởng vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý theo quy định của điều 121(3) UNCLOS. Trong tuyên bố cuối cùng của mình, Thẩm phán Vukas đã viết:

… việc thiết lập một vùng đặc quyền kinh tế xung quanh đảo đá và các đảo nhỏ khác không có tác dụng gì cả và điều này cũng trái với luật quốc tế.

Một điều thú vị khác có liên quan đến vụ việc này là vào năm 1971, Đại sứ Arvid Pardo, một trong những kiến trúc sư của luật biển đương đại đã cảnh báo về một sự phát triển như thế. Trong Ủy ban Liên Hợp Quốc về Đáy Đại Dương, ông rằng:

Nếu các quốc gia có thể thiết lập một vùng tài phán 200 hải lý dựa trên việc sở hữu các đảo rất nhỏ, hẻo lánh và không có người ở, điều này sẽ đe dọa nghiêm trọng đến tính hiệu quả của việc quản lý quốc tế với các vùng đại dương nằm ngoài quyền tài phán quốc gia.[83]

Tấm bản đồ xác định vùng đặc quyền kinh tế Australia xung quanh đảo Herald và quần đảo McDonald đã xác nhận rằng mối lo ngại của Đại sứ Pardo đã trở thành hiện thực.[84]

Vào tháng 11 năm 2008, Nhật Bản đã gửi lên cho CLCS bản đệ trình của mình, trong đó có chứa đề xuất về ranh giới ngoài của thềm lục địa của Nhật Bản ngoài phạm vi 200 hải lý từ đường cơ sở tính lãnh hải trong bảy vùng khác nhau.[85] Yêu sách của Nhật Bản đối với vùng Southern Kyushu-Palau kéo dài về phía nam từ một hòn đảo có tên Okinotorishima bao gồm “hai vùng đất nổi lên với kích cỡ không lớn hơn một cái giường đôi là bao nhiêu và đang bị xói mòn.”[86] Trên đảo này rõ ràng không có con người cư trú và đảo cũng không có đời sống kinh tế riêng của mình.[87] Yêu cầu này đã bị các bên thứ ba là Trung Quốc và Hàn Quốc phản đối. Trung Quốc và Hàn Quốc đã viện dẫn điều 121(3) để lập luận rằng Okinotorishima không thể có vùng thềm lục địa rộng 200 hải lý hoặc hơn từ đường cơ sở vì đây chỉ là một đảo đá.[88]

Ví dụ minh họa cuối cùng liên quan đến địa vị pháp lý của các đảo Snake ở phía tây bắc của Biển Đen, khoảng 20 hải lý về phía bắc của đồng bằng sông Danube. Đảo này nổi trên mặt nước khi triều lên và có diện tích bề mặt khoảng 0,17 km2 và thuộc về Ukraina.[89] Địa vị pháp lý của đảo Snake đóng vai trò quan trọng trong việc phân định các vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa giữa Ukraina và Rumani. Nếu đảo Snake được xem là một đảo chứ không phải là đảo đá thì điều 121(2) sẽ được áp dụng và sẽ trao cho Ukraina quyền được hưởng một vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa 200 hải lý xung quanh đảo Snake. Mặt khác nếu đảo Snake không phải là một đảo mà chỉ là đảo đá thì theo điều 121, khoản 2 và 3 của UNCLOS, quốc gia này không có quyền được hưởng vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa 200 hải lý mà chỉ là lãnh hải 12 hải lý.

Vào ngày 10 tháng 12 năm 1982, khi ký kết UNCLOS, Rumani đã đưa ra một tuyên bố, trong đó có nói:

Rumani tuyên bố rằng, theo yêu cầu của nguyên tắc công bằng theo điều 74 và 83 của Công ước Luật biển, các đảo không có người sống và không có đời sống kinh tế không thể ảnh hưởng đến việc phân định không gian biển đối với các vùng đất kiền ven biển của quốc gia ven biển dưới bất kỳ hình thức nào.[90]

Tuyên bố này đã được xác nhận khi Rumani phê chuẩn Công ước vào ngày 17 tháng 12 năm 1996.[91] Vào tháng 9 năm 2004, Rumani đã đưa vụ tranh chấp về phân định biển ở biển Đen chống lại Ukraina lên Toà án công lý quốc tế. [92]

Trong quá trình tranh tụng, cả hai bên đều tranh cãi về quy chế của đảo Snake và vai trò của đảo này trong việc phân định các vùng thềm lục địa và vùng đặc quyền kinh tế ở biển Đen. Rumani cho rằng đảo Snake chỉ là một đảo đá không thích hợp cho con người cư trú hoặc có đời sống kinh tế riêng và do đó theo quy định của điều 121(3) UNCLOS không thể có vùng đặc quyền kinh tế hay thềm lục địa.Theo Rumani, đảo Snake chỉ là một đảo đá vì “đây chỉ là một kết cấu đá về mặt địa mạo; nó không có nước ngọt tự nhiên, không có đất đai, cây trồng.”[93] Rumani cho rằng “sự sống của con người trên đảo phụ thuộc vào các nguồn cung cấp, đặc biệt là nước từ những nơi khác và rằng các điều kiện tự nhiên ở đó không thể phù hợp với các hoạt động kinh tế.[94] và do đó không thể phù hợp để con người có thể sống hay có thể phát triển kinh tế. Rumani cũng cho rằng “sự hiện diện của một vài cá nhân thực hiện các nhiệm vụ của mình trên đảo như bật đèn hải đăng thì không thể được xem là có người cư trú được.”[95]

Trong khi đó, Ukraina thì lại cho rằng đảo Snake chính là một đảo theo định nghĩa của điều 121, khoản 2 UNCLOS chứ không phải là “đảo đá”. Ukraina lập luận rằng bằng chứng cho thấy đảo Snake hoàn toàn có thể thích hợp cho cuộc sống con người và hoàn toàn có thể có đời sống kinh tế riêng. Ukraina cũng nói thêm rằng đảo Snake có cây trồng và nguồn nuớc uống đầy đủ và rằng đảo Snake là một đảo có các tòa nhà và chỗ ở thích hợp cho các vùng dân cư.”[96] Ukraina cũng lâp luận rằng điều 121(3) không liên quan đến việc phân định vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa giữa Rumani và Ukraina bởi vì khoản này không quy định về vấn đề phân định biển mà chỉ là một khoản “không có tính áp dụng thực tế đối với một vùng biển nào đó mà, trong bất kỳ tình huống nào, cùng nằm trong giới hạn 200 hải lý của vùng đặc quyền kinh tế hoặc thềm lục địa của đất liền.”[97]

Vào tháng 2 năm 2009, toà đã đưa ra phán quyết của mình trong đó đã chia các vùng biển của hai bên dọc theo một đường nằm giữa yêu sách của mỗi nước.[98] Đáng tiếc là tòa đã không nói gì về vấn đề liệu đảo Snake có phải là một đảo hay là đảo đá và do đó sẽ áp dụng khoản 2 hay khoản 3 của điều 121.[99]

V.               Việc áp dụng và giải thích điều 121(3) đối với năm đảo đang bị tranh chấp ở biển Đông

Học giả Jonathan I. Charney cho rằng các cuộc tranh chấp hiện có về quyền sở hữu đối với các đảo ở Đông Á dưới đây có khả năng làm xuất hiện vấn đề quy chế pháp lý của đảo và quyền được hưởng vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục dịa 200 hải lý, do vậy sẽ cần xem xét đển việc áp dụng và giải thích điều 121 UNCLOS. Đó là: quần đảo Paratas, quần đảo Hoàng Sa, bãi Scarborough, quần đảo Trường Sa ở biển Đông, quần đảo Diao-yu-tai/Senkaku, Danjo Gunto và một số đảo thuộc quần đảo Ryukyo ở biển Đông Trung Hoa và quần đảo Dokdo/Takeshima ở biển Nhật Bản.[100] Bên cạnh đó cũng có một số tranh chấp khác liên quan đến các đảo nhỏ xa bờ ở Đông Á cũng có thể có khả năng liên quan đến vấn đề áp dụng và giải thích điều 121(3) của UNCLOS như đảo Suyan, đảo Bạch Long Vĩ và Pedra Branca/Batu Buteh. Nếu bất kỳ đảo nào trong các đảo này là “đảo đá” và không thỏa mãn điều kiện thích hợp cho cuộc sống của con người và có khả năng kinh tế, các đảo đấy sẽ không được hưởng vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa 200 hải lý.

Các nhà bình luận đều đưa ra các ý kiến khác nhau về quy chế pháp lý của các quần đảo nêu trên. Ví dụ như học giả Michael Richardson cho rằng trong quần đảo Trường Sa, chỉ có đảo Ba Bình là có thể thỏa mãn được định nghĩa của một đảo tự nhiên và do đó có thể có vùng đặc quyền kinh tế hoặc thềm lục địa 200 hải lý.[101] Theo học giả Pan Shiying thì chỉ có đảo Trường Sa trong quần đảo Trường Sa là có thể thoả mãn được các điều kiện của điều 121(3) và do đó có thể có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa rộng 200 hải lý.[102]   Bằng việc trích dẫn các bài viết của Jon M. van Dyke và Dale L. Bennett,[103] và Jeanette Greenfield,[104] Monique Chemillier-Gendreau nêu ra rằng “ Hầu hết các học giả có chung ý kiến rằng hai quần đảo Trường Sa và Hoàng Sa hoàn toàn có thể có lãnh hải nhưng điều này không có nghĩa là các quần đảo này có được vùng đặc quyền kinh tế.”[105]  Để xác định quy chế pháp lý của các đảo xa bờ này cần phải có thêm các thông tin và việc xem xét cụ thể hơn.

Trong phần viết này, các đảo Phú Lâm, đảo Thị Tứ, đảo Hoa Lau, đảo Ba Đình và đảo Trường Sa sẽ được xem xét về vấn đề liệu các đảo này có được hưởng vùng đặc quyền kinh tế hoặc thềm lục địa 200 hải lý không. Quan điểm của các quốc gia liên quan đối với các đảo cũng sẽ được xem xét.

Truớc khi đi vào phân tích,  có hai điểm quan trọng cần được làm rõ: (1) kể cả nếu các đảo đang tranh chấp này thoả mãn được điều kiện của điều 121(3) liên quan đến vấn đề thích hợp cho việc cư trú của con người và có đời sống kinh tế riêng và do đó có thể có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa 200 hải lý thì các đảo này không nhất thiết sẽ có tác động hoàn toàn đến việc phân định biển giữa các quốc gia có liên quan; (2) một cách tiếp cận hợp lý trong việc phân định biển ở biển Đông, như  Ian Townsend-Gault đã chỉ ra, là xác định giới hạn 200 hải lý từ vùng đất lục địa hoặc từ đường cơ sở quần đảo của quốc gia ven biển và sau đó xem xét xem liệu các đảo ở biển Đông có tác động gì đến cách xác định như vậy không.[106] Tuy nhiên, việc tiến hành phân định biên giới biển sẽ rất khó khăn nếu các vấn đề về chủ quyền chưa được giải quyết.

1.                 Đảo Phú Lâm[107]

Đảo Phú Lâm là đảo lớn nhất trong quần đảo Hoàng Sa ở biển Đông. Trung Quốc đã chiếm đóng đảo nào từ năm 1974 nhưng Việt Nam và Đài Loan cũng có tuyên bố chủ quyền đối với đảo này. Đảo chỉ rộng 2,1 km2 nhưng có nhiều công trình như cảng nhân tạo, sân bay với đường bay dài 2.350 mét, ngân hàng, bưu điện, bệnh viện, thư viện, văn phòng hành chính, có các cán bộ nhà nuớc và khoảng gần 1000 người dân, chủ yếu là ngư dân. Cứ một tháng hai lần, tàu có trọng tải 2.500 tấn sẽ chở từ cảng Wenchang của tỉnh Hải Nam các mặt hàng như nuớc uống, rau quả, thịt, giấy vệ sinh v.v cũng như khoảng 300 khách du lịch ra đảo. Khoảng cách từ cảng Wenchang đến đảo Phú Lâm là khoảng 180 hải lý và đi mất 15 tiếng một chiều.

Vào tháng 5 năm 1996, Trung Quốc đưa ra tuyên bố về đuờng cơ sở của mình trong đó sử dụng hai hệ thống đường cơ sở khác nhau. Một trong hai hệ thống đó bao gồm cả quần đảo Hoàng Sa ở phía bắc của biền Đông với 28 điểm cơ sở.[108] Việc Trung Quốc  áp dụng đường cơ sở quần đảo Hoàng Sa đã bị các quốc gia phản đối trên cơ sở cho rằng Trung Quốc đã vi phạm UNCLOS vì chỉ các quốc gia quần đảo mới có quyền để thiết lập đường cơ sở quần đảo.[109] Mỹ lập luận rằng dù quần đảo Hoàng Sa có thuộc chủ quyền của quốc gia nào thì đường cơ sở thẳng cũng không thể được áp dụng ở khu vực này.[110] Nếu đường cơ sở quần đảo không thể áp dụng quanh quần đảo Hoàng Sa, Trung Quốc hoàn toàn có thể áp dụng biện pháp đường cơ sở thông thường để đo chiều rộng của lãnh hải cho đảo Phú Lâm. Dựa trên những thông tin đã nêu trên về đảo Phú Lâm thì đảo này đuờng như có thể thỏa mãn được điều kiện trong điều 121(3) UNCLOS và do đó có thể có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa 200 hải lý.

2.                 Đảo Thị Tứ [111]

Đảo Thị Tứ là đảo lớn thứ hai trong quần đảo Truờng Sa và là một trong chín dảo do Philipin chiếm đóng ở biển Đông. Đảo có diện tích khoảng 0,33 km2 và nằm khoảng 480km về phía tây của Palawan. Trên đảo này, Philipin đã cho xây dựng đường bay chưa đổ bêtông dài 1,4km dùng cho cả mục đích quân sự và dân sự. Không quân Philipin thường xuyên cho các máy bay chiến đầu từ Palawan sang để do thám các vùng nằm dưới dự kiểm soát của Philipin ở quần đảo Trường Sa. Việc đảo Thị Tứ có một đường bay làm cho các chuyến bay do thám này trở nên dễ dàng hơn. Trên đảo cũng có một cảng biển tên là Vịnh Cô đơn. Trên đảo cũng có khoảng từ 30-50 binh lính Philipin và 55 dân thường, tại thời điểm đông nhất là 300 người, sinh sống. Các tàu hải quân của Philipin thường đến đảo Thị Tứ mỗi tháng một lần để cung cấp cho đảo những nhu yếu phẩm. Trên đảo có 20 căn nhà, có nhà văn hóa cộng đồng, trạm xá, trạm theo dõi cao 8 tầng, cây chịu mặn, một số nhà máy phát điện, trạm khí tượng.[112]

Cả Trung Quốc, Việt Nam, Đài Loan và Philipin đều tuyên bố chủ quyền với đảo này. Sau khi Tổng thống Đài Loan Trần Thủy Biều đến thăm đảo Ba Đình thuộc quần đảo Truờng Sa bằng máy bay chở hàng C-130 vào tháng 2 năm 2008, Philipin đã tiến hành cải tạo đường bay ở đảo Thị Tứ vào tháng 3 năm 2008[113] và sau đó, Tổng Tư lệnh không quân Philipin Đại úy Gen Pedrito S Cadungog đã đến thăm đảo vào tháng 5 năm 2008.[114] Ông cùng quân đội của mình tiến hành các cuộc khảo sát, sữa chữa đường bay Rancudo cũng như các công trình khác trên đảo. Có báo cáo cho rằng Philipin cũng đang định tiến hành phát triển đảo Thị Tứ thành một địa điểm du lịch.[115]

Dựa vào thông tin trên, đảo Thị Tứ có vẻ như cũng thích hợp cho đời sống của con người và có đời sống kinh tế riêng và do đó, có thể thỏa mãn được các điều kiện của điều 121(3) của UNCLOS. Do đó, quốc gia nào có chủ quyền với đảo này có thể sử dụng đảo này như một điểm cơ sở để từ đó xác định vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa 200 hải lý của mình.

3.                 Đảo Ba Đình[116]

Đảo Ba Đình là đảo lớn nhất trong quần đảo Trường Sa ở biển Đông với diện tích tổng cộng là 0,49 km2. Các bên Trung Quốc, Đài Loan, Việt Nam và Philipin đều tuyên bố chủ quyền đối với đảo này; tuy nhiên đảo này hiện nay đang nằm dưới sự quản lý về hành chính của Đài Loan. Khoảng cách từ đảo này đến Đài Loan là khoảng 1.600km. Trên đảo có một đường bay dài 1.150m hoàn thành vào cuối năm 2007. Vào tháng 2 năm 2008, máy bay chở hàng C-130 của không quân của Đài Loan đã chở nguyên tổng thống Đài Loan đến thăm đảo này và khai trương đường bay này. Hiện tại có hơn 200 lính gác và quân đội thuộc Không quân và Hải quân của Đài Loan đang đóng trên đảo. Tàu của Hải quân và Lính Biên phòng Đài Loan chở đồ dùng hàng ngày đến cho đảo này ba đến bốn lần một năm. Tàu chở hàng của các công ty tư nhân cũng đến đảo Ba Đình một hoặc hai lần một tháng để cung cấp đồ dùng cho đảo. Vào năm 2007, chính quyền Đài Loan theo quy định của điều 45 Luật Đánh bắt cá của Đài Loan cũng đã thành lập một khu vực bảo vệ rùa biển trên đảo Ba Bình. Vào tháng 3 năm 2008, ứng viên Tổng thống Mã Anh Cửu trong chính sách về biển của mình cũng đã đề xuất việc thiết lập một công viên nước ở đảo Ba Đình.

Đảo Ba Đình là đảo lớn nhất và cũng là đảo duy nhất trong quần đảo Trường Sa có nước uống và có khả năng thích hợp cho cuộc sống của con người và đời sống kinh tế riêng. Do đó, theo điều 121(2) đảo này có thể được xem là một đảo và vì vậy có thể có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa 200 hải lý.

4.                 Đảo Hoa Lau[117]

Đảo Hoa Lau là một đảo thuộc quần đảo Trường Sa giữa biển Đông khoảng 300km về phía tây bắc của Kora Kinabalu, Sabah và mất khoảng một giờ đồng hồ bay từ Kota Kinabalu .Tổng diện tích đất liền của đảo Hoa Lau là 0,1km2. Bắt đầu từ năm 1992, Malaysia bắt đầu phát triển đảo này thành khu du lịch lặn biển. Hiện tại, đảo được chia thành hai phần: một phần do hải quân Malaysia sử dụng, phần còn lại phát triển du lịch lặn biển.

Trên đảo có khu nghỉ dưỡng đảo Layang Layang bao gồm sáu khu nhà gỗ với 86 phòng ngủ tiện nghi. Tất cả các phòng nghỉ đều được trang bị máy điều hòa nhiệt độ, điện thoại, tivi, đầu đĩa với các chương trình phát qua vệ tinh của khu vực, bồn tắm nóng lạnh và nhà vệ sinh, hai giường đôi và ban-công . Khu vực tiếp tân có một quán rượu, quầy tiếp tân, nhà hàng với 150 chỗ ngồi và một bể bơi nước ngọt. Các dịch vụ điện thoại và fax quốc tế đều có sẵn. Hàng ngày, khách du lịch được phục vụ bữa ăn dưới dạng tự chọn hoặc ăn ở bàn với các món ăn đạc trưng của châu Á cũng như quốc tế. Nhà nghỉ của đảo cũng dành cho việc tổ chức hội thảo, hội nghị với sức chứa đến 200 người.[118]

Cả Trung Quốc, Việt Nam, Đài Loan và Malaysia đều tuyên bố chủ quyền đối với đảo này nhưng đảo đang nằm dưới sự quản lý của Malaysia. Quân đội Malaysia hiện đang đóng quân trên đảo cũng như nhiều dân thường, chủ yếu là các chuyên gia, kỹ thuật viên nước ngoài về lặn biển làm việc từ tháng 3 đến tháng 9 hàng năm, tức là trong mùa lặn biển, để hỗ trợ khách du lịch. Marius Gjetnes lập luận rằng đảo Hoa Lau không phù hợp với đời sống con người hoặc không có đời sống kinh tế riêng và do đó phải được xem là đảo đá theo điều 121(3).[119] Tuy nhiên, dựa theo các cách giải thích đã được nêu ra trong phần III của bài viết này, các nhà nghỉ du lịch và những nhân viên làm việc trên đảo có thể được xem như bằng chứng cho thấy đảo này thỏa mãn các điều kiện của điều 121(3) và do đó, có thể có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa của mình.

5.                 Đảo Trường Sa[120]

Đảo Trường Sa là một trong các đảo của quần đảo Trường Sa ở phía tây nam của biển Đông. Đây là đảo lớn thứ tư và là đảo lớn nhất mà Việt Nam đang chiếm giữ ở quần đảo Trường Sa. Đảo có diện tích đất liền khoảng 0.15 km2 và trên đảo có đường bay dài 600m, trạm phát sóng, hai cầu tàu với 550 binh lính và dân thường đang sinh sống. Cả Trung Quốc, Đài Loan, Việt Nam và Philipin đều tuyên bố chủ quyền với đảo này. Vào năm 2004, Việt Nam đã tổ chức một chuyến du lịch đến các đảo trong quần đảo Trường Sa mà Việt Nam đang chiếm giữ, trong đó có đảo Trường Sa. Chính phủ Việt Nam cũng được cho là có kế hoạch để phát triển đảo thành một địa điểm du lịch.[121]

Theo những thông tin hiện có, đảo Trường Sa có thể thỏa mãn điều kiện của điều 121(3) và do đó được hưởng vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa 200 hải lý theo điều 121(2) của UNCLOS.

6.                 Các kết quả nghiên cứu và đề xuất

Để có thể trả lời một cách chính xác nhất có thể câu hỏi liệu năm đảo đang bị tranh chấp kể trên ở biển Đông có được hưởng vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa 200 hải lý theo quy định của luật quốc tế hay không, các thông tin liên quan đã được thu thập và xem xét dựa trên các yêu cầu của điều 121, khoản 3 UNCLOS cũng như một số yếu tố khác như diện tích, khoảng cách đến lãnh thổ chính, quá trình hình thành về mặt địa chất. Mặc dù các đảo Phú Lâm, Ba Bình, đảo Thị Tứ và đảo Trường Sa đều có diện tích nhỏ hơn 1 km2 nhưng tất cả các đảo này đều có đường bay, quân đội, một số còn có dân thường sinh sống, có bưu điện, trạm xá, ngân hàng, thư viện, và có khả năng sẽ được phát triển thành các địa điểm du lịch sinh lời, do đó, có vẻ như không thuộc phạm vi điều chỉnh của điều 121(3). Đối với đảo Hoa Lau thì mặc dù diện tích nhỏ hơn 1 km2 nhưng các công trình xây dựng phục vụ du lịch do Malaysia thực hiện từ năm 1992 cho thấy, đảo này có thể cũng có được vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa rộng 200 hải lý bởi vì đảo này có khả năng thích hợp với đời sống con người hoặc có đời sống kinh tế riêng của mình.

VI.            Kết luận

Tại UNCLOS III, một số quốc gia ủng hộ việc xóa bỏ hoàn toàn điều 121(3) của dự thảo Công ước Luật biển bao gồm Nhật Bản, Brazil và Pháp. Lý do chủ yếu của việc này là những lo ngại về một khoảng không gian biển quá lớn sẽ được mở rộng từ những đảo nhỏ xa bờ mà con người không thể sinh sống. Như thẩm phán của ITLOS Choon-ho Park đã chỉ ra, do các điều kiện địa chất khác nhau của đảo trên toàn thế giới, các quy định trong công ước phải mập mờ, trong đó có điều 121(3).[122] Brazil, Pháp và Nhật Bản đều đã phê chuẩn UNCLOS lần lượt vào các ngày 22 tháng 12 năm 1988, 11 tháng 4 năm 1996 và 20 tháng 6 năm 1996 và do đó có nghĩa vụ theo công ước phải tuân thủ mọi điều khoản trong công ước, kể cả điều 121(3).Tuy nhiên, do điều 121(3) thiếu sự chính xác và không có một văn bản giải thích chính thức rõ ràng nào từ các cơ quan có thẩm quyền, thực tiễn quốc gia trong việc giải thích và áp dụng điều này không thống nhất với nhau. Các đệ trình của Nhật Bản, Brazil, Australia và Pháp lên CLCS và các kiến nghị mà Ủy ban này đưa ra để khuyến nghị về ranh giới ngoài vùng thềm lục địa của các quốc gia có liên quan chỉ làm cho việc áp dụng và giải thích điều 121(3) thêm phúc tạp, khó hiểu. Tòa án Công lý Quốc tế trong Vu việc liên quan đến phân định biển ở Biển Đen giữa Rumani và Ukraina vào tháng 2 năm 2009 cũng đã không xem xét vấn đề liệu đảo Snake có phải là một đảo hay đảo đá hay không và do đó không mang tính triệt để, trích lời của Thẩm phán Choon-ho Park.[123]

Nếu các quốc gia như Nhật Bản, Brazil và Pháp đã thành công khi yêu sách vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa cho các đảo của mình cụ thể lần lượt là đảo Okinotorishima, đảo Saint Peter and Paul và đảo Clipperton, sẽ rất khó để ngăn cản các nước khác cũng đưa ra những tuyên bố tương tự. Dựa vào tình hình gần đây ở biển Okhotsk, biển Nhật Bản, biển Đông và Eo biển Singapore, có thể thấy rằng số lượng các vụ tranh chấp về biển cũng đang ngày càng tăng. Hầu hết đều có dính líu đến việc áp dụng và giải thích điều 121(3) UNCLOS. Vấn đề chủ quyền cũng sẽ làm cho tình hình thêm phức tạp, đặc biệt là với tuyên bố của Trung Quốc về vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa của mình.

Do thiếu vắng văn bản giải thích chính thức việc áp dụng điều 121(3) UNCLOS và không có cơ quan nào được thành lập để giám sát việc các quốc gia thực hiện các nghĩa vụ của mình theo Công ước như thế nào, các quốc gia có thẩm quyền rất lớn trong việc giải thích và áo dụng điều 121(3) sao cho phù hợp với lợi ích của quốc gia mình. Mặc dù cũng có tồn tại một số cơ chế quốc tế có liên quan đến luật biển như Cuộc họp của Các quốc gia thành viên của Công ước Luật Biển (SPLOS), cuộc họp này chủ yếu tập trung vào các vấn đề hành chính và tài chính.  Bên cạnh đó cũng có cuộc họp xem xét các vấn đề về biển và luật biển của Đại hội dồng Liên Hợp Quốc chủ yếu dựa vào các báo cáo do Tổng Thư Ký Liên Hợp Quốc cũng như Hội nghị Tư vấn Không chính thức đối với các vấn đề về đại dương và luật biển soạn thảo. Các cuộc họp của Đại hội đồng thỉnh thoảng cũng có đề ý đền chính sách về biển của các quốc gia liên quan đến UNCLOS nhưng cuộc họp này lại không thực hiện nhiệm vụ của các cơ quan giám sát hỗ trợ các quốc gia thực hiện theo đúng ngôn từ và tinh thần của Công ước.[124] Học giả Timo Koivurova cho rằng, “Nếu UNCLOS có một thể chế tương tự như các công ước hiện nay, các chính sách và pháp luật về biển của các quốc có thể sẽ phát triển một cách thống nhất và phù hợp hơn với các thuật ngữ và mục tiêu của UNCLOS.”[125]

Bài viết này hi vọng đã cho thấy được nhu cầu phát triển một phép thử khách quan thống nhất để có thể gạt bỏ mọi nghi ngờ xem liệu đảo nào sẽ bị ảnh hưởng bởi điều 121(3). Đồng thời, trước khi điều 121(3) bị sửa đổi, các quốc gia trong khu vực biển Đông có thể cân nhắc việc thành lập một cơ quan khu vực đặc biệt như các cơ quan về đại dương như đề xuất của Malta năm 1971,[126]  hay ký kết một thỏa thuận khu vực như Quy tắc ứng xử trong khu vực biển Đông đang được Trung Quốc và các thành viên ASEAN thảo luận, trong đó có những quy định rõ ràng về việc giải thích và áp dụng điều 121(3). Các quốc gia ven biển trong khu vực cũng nên giải quyết các tranh chấp của mình bằng việc áp dụng khái niệm “di sản chung của nhân loại” hoặc bằng việc thực hiện các biện pháp để bảo vệ môi trường biển thông qua các hình thức như thành lập các khu vực bảo vệ biển hay công viên biển hòa bình. Cuối cùng, các nước ven biển trong khu vực biển Đông, theo như đề xuất của thẩm phám Choon-ho Park, có thể học tập từ các nước Canada và Mỹ trong việc giải quyết tranh chấp của các nước này về chủ quyền của đảo Machias Seal nằm cách bờ biển phái đông bắc của Maine, Mỹ khoảng 10 dặm.[127]