Gerardo M. C. Valero, TRANH CHẤP ĐỐI VỚI QUẦN ĐẢO TRƯỜNG SA: LIỆU CÓ CÒN THÍCH HỢP KHI TRANH CÃI VỀ VẤN ĐỀ CHỦ QUYỀN?( phần II)

2. Những yêu sách phát sinh từ các hiệp định quốc tế

Trong một trăm năm qua, các quốc gia tranh giành chủ quyền đối với quần đảo Trường Sa đã có một số cơ hội để giải quyết tranh chấp bằng cách cam kết tham gia dưới một vài hình thức của hiệp định quốc tế nào đó; đến nay, họ vẫn chưa thể làm được điều này. Mặc dù đã có một vài hiệp định quốc tế có ý định giải quyết quy chế của Trường Sa, cũng như các quần đảo khác trên Biển Đông, nhưng ngôn ngữ được dùng trong các hiệp định đó còn bỏ ngỏ, đến mức một sự phân tích đơn giản theo đúng nguyên văn sẽ không đạt được một giải pháp mong muốn. Ngược lại, sự quá tối nghĩa của chúng đã làm cho các bên tranh chấp có đủ thời gian để giải thích ngôn ngữ của cùng một hiệp định theo cách có lợi cho các yêu sách cụ thể của họ và tất nhiên mâu thuẫn với nhau. Vấn đề trên cho thấy, sự thất bại của các hiệp định quốc tế hiện có về Trường Sa trong việc giải quyết vấn đề về quy chế của nó là hậu quả của việc soạn thảo không chính xác và cũng do những cố gắng có ý thức đã không cản trở được các bên tranh chấp theo đuổi lợi ích chiến lược riêng trong khu vực này.

a. Các hiệp định thuộc địa   

Gần cuối thế kỷ 19, mối quan hệ chính trị giữa Trung Quốc và Việt Nam trải qua một sự thay đổi căn bản. Năm 1874, Pháp và nhà Nguyễn đã thoả thuận đặt An Nam dưới sự bảo hộ của Pháp. Năm 1885, Trung Quốc đã ký các hiệp ước với Pháp công nhận hiệp định bảo hộ Pháp - An Nam và từ bỏ yêu sách về chủ quyền đối với An Nam và những vùng mà họ chiếm hữu[95]. Theo các hiệp định đó, Pháp được trao quyền đại diện cho Việt Nam trong tất cả các công việc đối ngoại, cũng như bảo vệ sự toàn vẹn lãnh thổ của Việt Nam khỏi các mối đe doạ từ bên trong và sự xâm lược từ bên ngoài. Tuy nhiên, phạm vi cụ thể của vùng nằm dưới quyền tài phán của Pháp vẫn chưa được xác định cho tới khi ký kết Công ước Pháp - Thanh ngày 26 tháng 6 năm 1887, ấn định biên giới giữa Trung Quốc và Bắc Kỳ[96]. Để phân chia thẩm quyền lãnh thổ, Công ước Phân định Biên giới 1887 đã quy định, các hòn đảo nằm ở phía Đông của đường kinh tuyến Paris 150043’ kinh tuyến Đông[97], theo hướng đường Bắc Nam đi qua điểm cực Đông của Trà Cổ sẽ thuộc về Trung Quốc, trong khi đảo Cô Tô và tất cả đảo khác nằm phía Tây kinh tuyến đã chỉ định sẽ thuộc về An Nam[98].

Trung Quốc tôn trọng sự giải thích đúng nghĩa của định nghĩa về đường thẳng trên và duy trì nó, bởi tất cả các quần đảo tranh chấp trên Biển Đông đều nằm phía Đông đường ranh giới, như vậy chúng thuộc phạm vi thẩm quyền của Trung Quốc. Việt Nam không công nhận sự giải thích này vì nó trái với mục đích ban đầu của hiệp định. Đầu tiên, phải lưu ý là đường được chỉ định đã không xác định được điểm tận cùng theo vĩ tuyến Bắc và Nam, vì vậy, khi kéo dài vô hạn về phía Nam, có thể cuối cùng sẽ cắt đất liền của Việt Nam[99]. Vì vậy Việt Nam tranh luận, nếu Công ước Phân định Biên giới 1887 có tính đến việc kéo dài đường biên đi qua miền Trung đất đai Việt Nam, thì nên coi việc phân chia quyền tài phán chỉ đối với các đảo kế cận bờ biển miền Trung Việt Nam mà không nên coi đó là sự giải quyết quyền sở hữu đối với các quần đảo giữa đại dương cách bờ vài trăm km[100]. Lập luận của Việt Nam dường như có giá trị bởi thực tế, Công ước Phân định Biên giới 1887 không xác định cụ thể, quần đảo Trường Sa hay quần đảo Hoàng Sa nằm trong số các đảo mà các quốc gia ký kết thoả thuận phân chia. Năm 1895, Trung Quốc và Pháp đã ký kết Hiệp ước Bắc Kinh sửa đổi một số đường biên giới ấn định trong Công ước Phân định Biên giới 1887 theo kiến nghị của uỷ ban kỹ thuật chung được thành lập theo công ước, tuy nhiên, không hề sửa đổi gì về sự xác định đường phân chia các đảo giữa Trung Quốc và An Nam[101]. Thay vào đó, Trung Quốc và Pháp đồng ý duy trì nguyên trạng trong khu vực tới chừng mực nào còn phù hợp với các điều khoản trong Hiệp ước 1895[102], vì vậy đã làm kéo dài mãi việc không xác định chủ quyền đối với các quần đảo trên Biển Đông.

Tính nhạy cảm của Công ước Phân định Biên giới 1887 đối với các cách giải thích mâu thuẫn phức tạp[103] đã tạo ra cho cả Trung Quốc và Pháp những khe hở pháp lý cần thiết để biện minh cho luận điểm của mình trong cuộc tranh luận đang diễn ra về chủ quyền với các quần đảo trên Biển Đông. Tình trạng này bao trùm cho tới tháng 4 năm 1939, khi Nhật Bản, nước có ưu thế về quân sự và sức mạnh hải quân ở châu Á đã chiếm hữu cả quần đảo Trường Sa và quần đảo Hoàng Sa, đổi tên chúng thành “Shinnan Gunto” hay “Quần đảo mới phía Nam” và đặt chúng dưới sự quản lý của Toàn quyền Nhật Bản tại Đài Loan[104]. Nhật Bản đã thành lập các căn cứ không quân, hải quân và trạm sửa chữa cũng như các trạm khí tượng và phát thanh trên quần đảo Trường Sa và sử dụng căn cứ tầu ngầm trên đảo Itu Aba (Ba Bình) để ngăn chặn đường hàng hải quốc tế và để củng cố tầm kiểm soát của mình trên khu vực Biển Đông.

Trong khi việc Nhật Bản chiếm hữu quần đảo Trường Sa, dẫn đến việc thiết lập nhiều căn cứ hạ tầng cơ sở hiện đại, và lần đầu tiên đặt toàn bộ việc quản lý đối với khu vực này dưới một thực thể duy nhất, thì sự thất bại của Nhật Bản sau Thế chiến II lại nhóm lên cuộc tranh cãi đối với các quần đảo trên Biển Đông. Tuy nhiên, vào thời gian này đã có một cơ hội khác cho các quốc gia có liên quan giải quyết dứt khoát vấn đề chủ quyền. Nhưng, cũng như trường hợp vào cuối thế kỷ 19, cơ hội này sau này đã không được sử dụng. Tuy nhiên, hiện nay, quy chế của Trường Sa đã trở thành con mồi cho những động lực thúc đẩy “chiến tranh lạnh”.

b. Hòa ước San Francisco với Nhật Bản

Quy chế của các lãnh thổ do Nhật Bản chiếm đóng trong chiến tranh đã được quyết định trong Hội nghị ký kết Hoà ước với Nhật Bản tổ chức tại San Francisco từ ngày 4 đến ngày 8 tháng 9 năm 1951. Hội nghị này là một hội nghị ký kết, không phải là hội nghị đàm phán. Các điều khoản của dự thảo hiệp ước được trình trước các đại biểu tham dự đã được đàm phán trong một khoảng thời gian 11 tháng, có mặt Hoa Kỳ, với tư cách Lực lượng Chiếm đóng Nhật Bản, chủ trì việc thảo luận với các lực lượng Đồng minh khác[105]. Hoa Kỳ và Anh quốc sau đó cùng nhau bảo trợ cho dự thảo hiệp ước cuối cùng, hiệp ước mà sau đó được 49 trên 52 đại biểu thông qua, coi như văn bản cuối cùng của Hội nghị. Hoà ước San Francisco quy định tại Điều 2, Chương 2 rằng,  Nhật Bản từ bỏ mọi quyền, danh nghĩa và yêu sách đối với 6 nhóm lãnh thổ trên các khu vực Thái Bình Dương và Biển Đông, bao gồm cả Trường Sa và Hoàng Sa[106]. Điểm nổi bật nhất trong việc từ bỏ của Nhật Bản là không hề có sự uỷ thác hoặc để lại quyền kế thừa cụ thể nào các lãnh thổ từ bỏ cho các bên yêu sách. Điều này bất chấp thực tế là, trước và trong Hội nghị Hoà bình San Francisco, Philippin[107] và Việt Nam[108] đã tuyên bố yêu sách về chủ quyền đối với Trường Sa. Cả Trung Quốc và Đài Loan đều không được mời tham gia Hội nghị Hoà bình San Francisco vì Hoa Kỳ, Anh quốc và Liên Xô đã không đồng ý với những điều uỷ nhiệm thư của Trung Quốc đưa ra về các quyền, các danh nghĩa và các yêu sách của Trung Quốc. Tuy nhiên, Liên Xô đề xuất một sửa đổi có thể khiến Hiệp ước Hoà bình San Francisco tạo nên sự thừa nhận chủ quyền của Trung Quốc đối với Đài Loan, Đông Sa, Pescadores, Hoàng Sa, Trường Sa và Trung Sa[109]. Tuy nhiên, đề nghị này đã bị bác bỏ một cách áp đảo bởi 46 trên 52 nước thành viên tham dự phản đối Liên Xô, Tiệp Khắc và Ba Lan từ chối ký vào Hoà ước[110]. Nhằm bảo lưu các yêu sách của mình, ông Chu Ân Lai đã đưa ra lời tuyên bố tháng 8 năm 1951, đơn phương khẳng định chủ quyền của Trung Quốc đối với các quần đảo tranh chấp[111].

Nhằm bổ sung cho sự im hơi lặng tiếng nói trên của Hoà ước San Francisco, các bên yêu sách đã chuyển sang các hiệp định quốc tế khác mà một vài bên trong số họ đã ký kết từ trước hay sau này, để làm chỉ dẫn cho việc giải quyết vấn đề uỷ thác. Việt Nam tranh luận rằng, nếu các điều khoản của Hiệp ước Hoà bình San Francisco được đọc cùng hai hiệp định trước đó giữa các nước Đồng minh, thì rõ ràng là Trung Quốc không có yêu sách vững vàng đối với cả Trường Sa lẫn Hoàng Sa[112]. Việt Nam trích dẫn Tuyên bố Cairo ngày 27 tháng 11 năm 1943 do Anh quốc, Hoa Kỳ và Trung Hoa Dân quốc của Tưởng Giới Thạch tuyên bố rằng, mục đích của các lực lượng Đồng minh là tước đoạt của Nhật Bản

“mọi đảo trên Thái Bình Dương do Nhật Bản chiếm hữu hay chiếm đóng từ đầu Thế chiến I năm 1914, và mọi lãnh thổ mà Nhật Bản đã lấy của Trung Quốc, như Manchuria, Formosa và Pescadores, sẽ được trả về cho Cộng hoà Trung Hoa,”[113]

mà không hề đề cập đến Trường Sa hay Hoàng Sa. Việt Nam nhấn mạnh, sự thiếu sót này trong Tuyên bố Cairo, sau đó được xác nhận trong Tuyên bố Posdam do Liên Xô, Anh và Hoa Kỳ đưa ra vào 26 tháng 7 năm 1945[114], đã tạo nên sự công nhận của quốc tế rằng, không có một quần đảo tranh chấp nào là lãnh thổ của Trung Quốc. Bằng sự phân biệt giữa một bên là “các đảo trên Thái Bình Dương” và bên kia là “các lãnh thổ lấy của Trung Quốc”, không bao gồm Trường Sa và Hoàng Sa trong nhóm thứ hai, có thể hiểu là Tuyên bố Cairo chỉ định rằng, những quần đảo này không được coi là lãnh thổ của Trung Quốc. Tuyên bố Cairo có thể cũng loại trừ việc Trung Quốc yêu sách về “các lãnh thổ Nhật Bản lấy của Trung Quốc”, có bao gồm bất kỳ đặc điểm nào chưa được tính đến và tuyên bố này không có ý ngăn trở việc yêu sách lãnh thổ chưa được liệt kê trong đó. Sau khi quy định việc trao trả các lãnh thổ của Trung Quốc, Tuyên bố Cairo tiếp tục chỉ rõ “Nhật Bản cũng sẽ bị đuổi ra khỏi mọi lãnh thổ khác mà Nhật Bản đã chiếm bằng bạo lực hay do tham vọng”[115]. Điều khoản tổng hợp này có thể được hiểu theo gợi ý là những lãnh thổ mà không được chỉ định rõ đã bị Nhật Bản chiếm của Trung Quốc không cần trả lại cho họ sau cuộc chiến.

Bản thân Hiệp ước Hoà bình San Francisco đã khẳng định sự phân biệt giữa các lãnh thổ phải trao trả cho Trung Quốc và các lãnh thổ không cần phải trả lại, vì nó đã quy định riêng rẽ việc Nhật Bản từ bỏ đối với một bên là Hoàng Sa và Trường Sa, và bên kia là Đài Loan và Pescadores. Sự đối xử khác biệt này sẽ ủng hộ cho luận điểm của Việt Nam rằng, trong khi nhóm thứ hai rõ ràng là thuộc lãnh thổ của Trung Quốc, thì nhóm thứ nhất lại có thể biện luận là không phải. Khả năng Nhật Bản từ bỏ lãnh thổ theo Hiệp ước Hoà bình San Francisco không được hiểu là vì quyền lợi cho riêng một bên nào (nghĩa là Trung Quốc), đã được củng cố thêm bằng việc Liên Xô chiếm hữu nhóm đảo Kurile và một số phần của đảo Sakhalin sau khi Nhật Bản từ bỏ trên cơ sở các điều khoản của Hiệp ước Portsmouth ngày 5 tháng 9 năm 1905[116].

Bất kể những điều nói trên, một lập luận ủng hộ cho lợi ích của Trung Quốc có thể được tạo ra dựa trên cơ sở một hiệp ước hoà bình riêng rẽ được Nhật Bản và Trung Hoa Dân quốc Đài Loan ký ngày 29 tháng 4 năm 1952. Hiệp ước Hoà bình 1952 khẳng định lại sự từ bỏ các quyền của Nhật Bản đối với Đài Loan, Pescadores, Hoàng Sa và Trường Sa mà Nhật Bản đưa ra trước đó trong Hiệp ước Hoà bình San Francisco, nhưng cũng không chỉ rõ bên yêu sách nào được hưởng quyền lợi từ việc từ bỏ các lãnh thổ đó. Mặc dù Hiệp ước Hoà bình 1952 cũng không rõ ràng như Hiệp ước Hoà bình San Francisco, thì việc bản thân việc nó có bao gồm một điều khoản về từ bỏ lãnh thổ có thể dẫn đến suy luận rằng, việc Nhật Bản từ bỏ danh nghĩa đối với các lãnh thổ đó là theo hướng ủng hộ quyền lợi của Cộng hoà Trung Hoa[117]. Biên bản các cuộc đàm phán về Hiệp ước Hoà bình 1952 đã gợi ý sự thừa nhận ngầm của Nhật Bản về chủ quyền của Trung Quốc đối với các quần đảo vì chính Nhật Bản đã nhấn mạnh rằng -

“về phía Cộng hoà Trung Hoa, các điều khoản của Hiệp ước hiện nay sẽ được áp dụng cho mọi lãnh thổ mà hiện tại, hay sau này, nằm dưới sự kiểm soát của chính phủ họ.”[118]

Tuy nhiên, tính vững vàng của lập luận này đã bị lung lay bởi Thông cáo chung ngày 29/9/1972 giữa Cộng hoà Nhân dân Trung Hoa và Nhật Bản, trong đó Nhật Bản xác nhận, Cộng hoà Trung Hoa là chính phủ hợp pháp duy nhất của Trung Quốc và tái khẳng định lại quan điểm của mình là tuân thủ các điều khoản của Tuyên bố Potsdam, Tuyên bố mà khi đề cập đến Tuyên bố Cairo, đã uỷ thác rõ ràng việc trao trả Đài Loan và Pescadores cho Trung Quốc, nhưng không có Trường Sa và Hoàng Sa[119]

c. Sự thừa nhận của Việt Nam đối với các yêu sách của Trung Quốc   

Việc giải quyết mơ hồ về Trường Sa trong các hiệp định quốc tế đã thúc đẩy Trung Quốc bác bỏ các yêu sách của Việt Nam bằng việc công khai dựa trên chứng cớ trực tiếp hơn về sự thừa nhận của Việt Nam đối với yêu sách chủ quyền của Trung Quốc đối với các quần đảo trên Biển Đông. Ngày 4 tháng 9 năm 1958, Trung Quốc đã đưa ra Tuyên bố xác định lãnh hải 12 hải lý áp dụng với mọi lãnh thổ của mình, bao gồm -

“đất liền của Trung Quốc và các đảo gần bờ cũng như Đài Loan và các đảo quanh nó, nhóm đảo Penghu, nhóm đảo Dongsha, nhóm đảo Tây Sa, nhóm đảo Trung Sa, nhóm đảo Nam Sa và tất cả các đảo khác thuộc về Trung Quốc tách biệt khỏi đất liền và các đảo gần bờ bởi biển cả”[120].

Mười ngày sau, ông Phạm Văn Đồng, Thủ tướng (Bắc) Việt Nam Dân chủ Cộng hoà, đã gửi công hàm tới Thủ tướng Trung Quốc Chu Ân Lai, tuyên bố rằng chính phủ của mình -

“chấp nhận tuyên bố này... và sẽ gửi cho tất cả các cơ quan nhà nước các chỉ thị phối hợp nhằm bảo đảm sự tôn trọng tuyệt đối các vùng nước lãnh thổ của Trung Quốc trong giới hạn 12 hải lý, trong mọi mối quan hệ với Trung Quốc trên biển.”[121]

Trước khi Tuyên bố 1958 được đưa ra, các quan chức của Bắc Việt Nam đã ra tuyên bố với cùng nội dung này. Ngày 15 tháng 6 năm 1956, Thứ trưởng Bộ Ngoại giao Việt Nam, Ung Văn Khiêm tuyên bố, “theo dữ liệu của Việt Nam, các quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa về phương diện lịch sử là một phần của lãnh thổ Trung Quốc”, trong khi Lê Đốc, Quyền Vụ trưởng, Vụ châu Á, Bộ Ngoại giao Việt Nam  đã nói rằng “xét về mặt lịch sử, các hòn đảo đó đã thực sự là một phần của Trung Quốc vào thời Tống (960 - 1279 sau Công nguyên).”[122]

Trung Quốc lập luận rằng, các tuyên bố đó tạo nên sự thừa nhận của Việt Nam về chủ quyền của Trung Quốc đối với các quần đảo tranh chấp. Tuy nhiên, Việt Nam khẳng định, công hàm của ông Phạm Văn Đồng không chủ định và không tạo nên sự thừa nhận yêu sách. Bằng sự viện dẫn là trong công hàm của ông Phạm Văn Đồng không hề có đề cập cụ thể gì đến cả Hoàng Sa lẫn Trường Sa, Việt Nam lý giải đó chỉ là hành động bày tỏ tình đoàn kết với Trung Quốc, lúc đó đang cùng nhau chống lại Hoa Kỳ và Trung Hoa Dân quốc Đài Loan được Hoa Kỳ thừa nhận cũng như ủng hộ Bắc Việt Nam trong cuộc kháng chiến chống sự can thiệp quân sự của Hoa Kỳ trong cuộc chiến tranh Đông Dương. Sau đó, Việt Nam tranh cãi rằng, công hàm của ông Phạm Văn Đồng không còn hiệu lực nữa từ khi Trung Quốc phá vỡ tình đoàn kết đó bằng việc nối lại quan hệ với Hoa Kỳ năm 1972[123] và bằng việc xâm phạm lãnh thổ Việt Nam, đầu tiên là năm 1974 với việc xâm chiếm nhóm đảo Lưỡi Liềm thuộc Hoàng Sa từ lực lượng Nam Việt Nam rồi chiếm hữu nhóm đảo này, và tiếp tục năm 1979, trong cuộc chiến tranh biên giới Việt – Trung[124].

Hiệu lực của các tuyên bố đơn phương như những tuyên bố của các quan chức Bắc Việt Nam mà Trung Quốc quy cho là tạo nên các nghĩa vụ ràng buộc với nhà nước mà họ nhân danh, được công nhận theo luật quốc tế nói chung[125]. Tuy nhiên, vì tính chất ràng buộc của một tuyên bố như vậy sẽ được quyết định theo hoàn cảnh mà nó được đưa ra, và không chỉ kết luận từ việc phân tích nguyên văn, nên Việt Nam đã sẵn sàng để tranh cãi rằng, các tuyên bố do các quan chức của họ đưa ra do áp lực muốn thể hiện tình đoàn kết với Trung Quốc trước các quốc gia thứ ba, đặc biệt là Hoa Kỳ, khi Hà Nội cần sự ủng hộ về quân sự của Trung Quốc trong cuộc chiến tranh đang tiếp diễn của họ lúc đó với chính phủ Nam Việt Nam đang được Hoa Kỳ giúp đỡ[126]. Hơn nữa, Việt Nam cũng lập luận một cách chính đáng rằng, các tuyên bố của chính phủ Hà Nội không làm tổn hại đến các yêu sách mà chính phủ Nam Việt Nam khẳng định đối với cả hai quần đảo bị tranh chấp, đặc biệt vào thời điểm đưa ra công hàm Hà Nội, Nam Việt Nam không những đang có chiến tranh với nửa phần phía Bắc của đất nước, mà còn quan trọng hơn, đang chiếm hữu hiệu lực một nửa quần đảo Hoàng Sa.

Vì vậy, rõ ràng thất bại của lực lượng Đồng minh và Nhật Bản trong việc sử dụng các hiệp định quốc tế ký kết sau Thế chiến II để chỉ ra thực thể, hay những thực thể nào được trao quyền đối với các quần đảo trên Biển Đông đã dẫn tới sự vô nghĩa về pháp lý và chính trị[127], tạo nên động cơ thúc đẩy các bên liên quan trong vùng  dựa vào những biểu hiện của việc chiếm hữu liên tục và có hiệu lực như những chứng cứ cụ thể, nhằm ủng hộ các yêu sách chủ quyền của riêng họ đối với Hoàng Sa và Trường Sa.

3. Các yêu sách dựa trên việc chiếm hữu

Trong khi biện hộ cho khẳng định của mình về chủ quyền đối với lãnh thổ tranh chấp, các bên yêu sách nói chung thường liên hệ những nỗ lực mới đây hơn nhằm chiếm hữu hiệu lực lãnh thổ đó với các yêu sách về danh nghĩa lịch sử dựa trên sự phát hiện và khai thác đầu tiên của họ. Điều này thể hiện trong nỗ lực của cả Việt Nam và Trung Quốc nhằm thể hiện sự chiếm hữu hiện tại của họ đối với các phần của Trường Sa là dựa theo các cứ liệu được coi là lâu đời hơn, chứng minh việc khám phá ra các hòn đảo, thông qua vai trò trung gian của sự liên tiếp không gián đoạn trong việc thực hiện các hành vi, và đưa ra các tuyên bố, với tư cách là người có chủ quyền.

Một nỗ lực như vậy có giá trị pháp lý không chắc chắn vì, như sẽ bàn luận ở đây, học thuyết hiện đại về chủ quyền lãnh thổ ngày nay dựa trên việc chiếm hữu có hiệu lực,  hơn là dựa trên chứng cớ về các mối ràng buộc lịch sử. Tuy nhiên, việc các quốc gia yêu sách kiên trì thiết lập mối quan hệ giữa một bên là những yêu sách ban đầu có hiệu lực đối với lãnh thổ, bắt nguồn từ việc phát hiện hay sáp nhập một lãnh thổ vô chủ terra nullius, và mặt kia là sự chiếm hữu thực tế, hiện nay được coi như một tiền đề công nhận tính hợp pháp của danh nghĩa chủ quyền mà họ yêu sách, gợi mở nhận thức rằng, một yêu sách về danh nghĩa lịch sử là một phương tiện hữu hiệu làm xoay chuyển những lập luận rằng, những hành vi chiếm hữu tiếp theo đơn giản chỉ là việc thực thi quyền lực chứ không phải mang lại hiệu lực cho một quyền pháp lý đã tồn tại trước đó.

Nhận xét này được khẳng định thêm thông qua việc kiểm tra các cứ liệu lịch sử, điều này cho thấy, mối quan hệ được viện dẫn giữa các yêu sách về danh nghĩa lịch sử đối với các quần đảo trên Biển Đông và những hành vi của các bên yêu sách nhằm chiếm hữu những quần đảo đó thật mong manh. Hậu quả là, hoàn toàn hợp lý khi nói, công thức “danh nghĩa lịch sử - chiếm hữu thực tế ” mà các bên yêu sách vin vào về cơ bản là sản phẩm của một sự nhận thức muộn màng sau khi sự việc đã xảy ra để hợp lý hoá và thúc đẩy những khẳng định đơn phương của các quốc gia cầm quyền nhằm mục đích mở rộng lãnh thổ quốc gia.

Những mối quan tâm được đề cập trên đây về tính xác thực và chính xác của bằng chứng mà Trung Quốc và Việt Nam viện dẫn, nhằm tạo nên danh nghĩa lịch sử lâu đời của họ đối với các quần đảo ở Biển Đông có sức mạnh như nhau, khi đề cập đến các yêu sách của họ về những hành vi chiếm hữu mà họ viện dẫn là thể hiện tính riêng biệt và liên tục trong việc thực thi chủ quyền đối với những vùng đó.

Ngoài vấn đề về tên gọi đã được bàn luận, việc tranh cãi về tính xác định của các đảo biểu hiện chủ quyền của các quốc gia yêu sách như bằng chứng về sự chiếm hữu thực tế của họ làm nảy sinh thêm hai vấn đề cơ bản và khó khăn. Một vấn đề là, liệu bản chất, mức độ thường xuyên và cường độ của các hành vi do các bên yêu sách thực hiện, có đủ để minh chứng cho khẳng định là chúng tạo nên sự chiếm hữu hiệu lực trên toàn khu vực cấu thành quần đảo Trường Sa hay không, sẽ được xem xét sau.

Nhưng thậm chí giả sử rằng, mức độ chiếm hữu theo yêu cầu đã được đáp ứng, thì vấn đề thứ hai phải được đề cập tới là liệu có bên yêu sách nào chứng minh được, sự chiếm hữu như vậy đã được mở rộng tới toàn bộ phạm vi của quần đảo, và do vậy, chứng minh được yêu sách về tính riêng biệt duy nhất trong việc chiếm hữu của họ. Việc thiếu bất cứ một hình thể xác định rõ ràng để gộp tất cả các bộ phận của quần đảo Trường Sa vào với nhau như một đơn vị tự nhiên, có vẻ đã phủ nhận bất cứ khẳng định nào là việc chiếm hữu một, hay thậm chí nhiều đảo trong quần đảo có thể tạo nên chiếm hữu hiệu lực đối với toàn bộ quần đảo. Việc thiếu một tham chiếu chung về một nhóm đảo trong các văn bản như hiệp ước, văn bản pháp luật hay các quyết định pháp lý để làm cơ sở rút ra các hành vi này gắn liền với mỗi bộ phận trong nhóm đã được chỉ ra trong vụ Minquiers[128]. Tuy nhiên, việc đề ra các tiêu chuẩn cho mức độ chiếm hữu có thể thấy ngay từ vụ trọng tài Palmas, trong đó có phân biệt giữa hành vi phát hiện và hành vi chiếm hữu một nhóm đảo:

“Về các nhóm đảo, dưới các hoàn cảnh nhất định, một nhóm có thể được luật pháp nhìn nhận như một chỉnh thể và số phận của phần chủ yếu trong nhóm có thể quyết định số phận của phần còn lại. Tuy nhiên, ở đây, chúng ta phải phân biệt giữa một mặt là hành vi chiếm hữu lần đầu tiên, hành vi này khó có thể mở rộng đến khắp các phần trên lãnh thổ, và mặt khác là việc thể hiện chủ quyền liên tục và kéo dài, điều này bản thân nó có thể được cảm nhận trên toàn bộ lãnh thổ.”[129]

 Thực tế, vụ Palmas đã đưa ra đề xuất rằng, trong các trường hợp không tồn tại đường quy ước để xác định rõ địa hình tại lãnh thổ bị tranh chấp, hoặc nếu có những chỗ gián đoạn trên đường biên giới, việc thực thi thẩm quyền của quốc gia phải được biểu hiện chính xác trong mối quan hệ với lãnh thổ yêu sách[130].

Tuy nhiên, có thể tính chặt chẽ của tiêu chuẩn vụ Palmas sau đó đã bị giảm bớt giá trị do luật pháp sau này. Trong ý kiến tán thành của mình trong vụ Minquers, Thẩm phán Levi Carneiro đã trình bày rõ về thuyết “đồng nhất tự nhiên” đối với việc xác định giới hạn chiếm hữu cần thiết đủ để duy trì một yêu sách chủ quyền lãnh thổ:

“Cũng như trường hợp một quốc gia chiếm hữu bờ biển hay một phần chủ yếu của một hòn đảo thì được coi là chiếm hữu toàn bộ hòn đảo, việc chiếm hữu các đảo chính của một quần đảo cũng được coi là bao gồm việc chiếm hữu các đảo nhỏ hay các mỏm đá trong cùng quần đảo chưa bị quốc gia nào khác thực sự chiếm hữu”[131]

Nhưng việc áp dụng thuyết đồng nhất tự nhiên này đối với Trường Sa đặt ra một số vấn đề kỹ thuật. Vì bản thân ý kiến trong vụ Minquiers không quy định các tiêu chuẩn xác định, liệu có hay không tồn tại một “đồng nhất tự nhiên” trong một nhóm đảo, do vậy cần phải tìm kiếm một số cấu trúc luật pháp có thể đưa ra được những thông số để xác định xem, liệu quần đảo Trường Sa có đủ tiêu chuẩn là một quần đảo để áp dụng nguyên tắc này hay không. Công ước Liên hợp quốc về Luật Biển (“LOS”), ký kết ngày 10 tháng 12 năm 1982, là kết quả của UNCLOS III (Hội nghị Quốc tế về Luật Biển), quy định định nghĩa như vậy trong Phần IV, về Các Quốc gia quần đảo như sau:

“Quần đảo” là một nhóm các đảo, kể cả các bộ phận của các đảo, các vùng nước nối giữa và các thành phần tự nhiên khác có liên quan với nhau chặt chẽ đến mức tạo thành về thực chất một thể thống nhất về địa lý, kinh tế và chính trị, hay đươc coi như thế về mặt lịch sử[132].

Khi áp dụng các thông số của Công ước về Luật Biển, Trường Sa có thể không đủ tiêu chuẩn là một quần đảo riêng biệt hay chỉnh thể. Hình thể địa lý của các đảo không chấp nhận luận điểm là chúng có liên quan mật thiết với nhau. Tài liệu lịch sử ghi nhận rằng, Trường Sa chưa bao giờ được chỉ định hoàn toàn là một nhóm đảo riêng biệt cho tới những năm 1930. Về phương diện kinh tế, chỉ một số đảo tại rìa phía Tây quần đảo được coi là thực sự quan trọng do có các mỏ phân chim ở đó. Có lẽ có thể tranh luận rằng, việc Nhật Bản thiết lập một cơ quan hành chính cai quản “Quần đảo mới phía Nam”, bao gồm Trường Sa và Hoàng Sa năm 1939 đã tạo cho Trường Sa những tính chất tựa như một thực thể chính trị. Nhưng điều này vẫn không thể thoả mãn tiêu chuẩn của Luật Biển vì Trường Sa không vì vậy mà được xác định một cách độc lập với Hoàng Sa. Trong mọi trường hợp, việc thừa nhận Trường Sa là một chỉnh thể về chính trị rõ ràng sẽ không thoả mãn tiêu chuẩn của Công ước về Luật Biển nếu không có một sự thừa nhận tương tự về quy chế của nó như một thực thể địa lý và kinh tế[133].

Hiệu lực của việc chiếm hữu         

Bằng chứng về việc thực thi chủ quyền độc nhất đối với Trường Sa trước thế kỷ 20 cũng không mạnh mẽ. Mặc dù có sự thừa nhận chung là Trung Quốc có ưu việt hơn trong việc phát triển các con đường thông thương và việc khai thác các nguồn tài nguyên cho hàng hải trong vùng trong suốt thời kỳ cận đại, vẫn có nhiều chứng cứ chỉ ra rằng Biển Đông không hoàn toàn là một “cái hồ nước của Trung Quốc”. Các sách của Trung Quốc thời cổ đại và trung cổ có ghi chép về hoạt động của các ngư dân và thương nhân Ả Rập, Ấn Độ, Mã Lai và Ba Tư trên các con đường thông thương và đường giao thông thuỷ nơi các hòn đảo trong các quần đảo tranh chấp có chức năng như các điểm trên mạng lưới các con đường thương mại hoặc như các điểm mốc hàng hải[134]. Vào khoảng thế kỷ 15, ưu thế về hàng hải của Trung Quốc bị thu hẹp bởi những thuỷ thủ người Hà Lan, Bồ Đào Nha và Tây Ban Nha bắt đầu tăng cường sự thống trị trên các tuyến đường biển cùng với sự có mặt của người Pháp vào thế kỷ 17[135]. Chỉ đến cuối thế kỷ 19, vấn đề về chủ quyền đối với các đảo và các con đường biển tương ứng với chúng mới nổi lên, khi Trung Quốc cố gắng tái khẳng định ảnh hưởng của mình trong vùng, chống lại sự thống trị trên biển của lực lượng hàng hải phương Tây như Anh và Pháp, và sau này là Nhật Bản. Điều này cho thấy, vì tầm cỡ chính trị trong vùng bị giảm sút, nên sự quan tâm của Trung Quốc đến các quần đảo tại Biển Đông đã gia tăng với một tỷ lệ tương ứng[136]. Tuy nhiên, vì không có khả năng vật chất để cạnh tranh với các lực lượng hải quân có uy thế mạnh trong một vùng “biển mở”, Trung Quốc quay trở lại viện dẫn khái niệm pháp lý của phương Tây về chủ quyền lãnh thổ hay không gian và gắn nó với một chiến lược nhằm bảo vệ nơi được Trung Quốc coi là lãnh thổ truyền thống của mình[137].  Khi mối quan tâm của họ trở nên có tính chiến lược hơn và mang tính chính trị hơn là tính thương mại ban đầu, triều đình nhà Thanh Trung Quốc đã tiến hành một số bước đi ban đầu để khẳng định yêu sách chính thức đối với các hòn đảo, đầu tiên vào năm 1877, khi Đại sứ Trung Quốc tại Anh tuyên bố, Hoàng Sa thuộc về Trung Quốc, và lần nữa vào năm 1883, khi Trung Quốc phản đối sự hiện diện của đoàn thám hiểm do nhà nước Đức bảo hộ trong khu vực quần đảo Trường Sa[138].

Không giống với triều đình Trung Quốc, triều đình nhà Nguyễn của An Nam đã chính thức thừa nhận các hoạt động của người dân nước mình tại các quần đảo trên Biển Đông. Ngay từ năm 1707, chính phủ đã thành lập “Đội Hoàng Sa” và tuyển quân dịch từ làng An Vinh tại Quang Moi tiến hành các chuyến đi dài 7 tháng tới Hoàng Sa để thực hiện nhiều hoạt động khác nhau (ví dụ, cứu hộ hay thu nhặt các xác tàu đắm, đánh cá, khai thác phân chim. thu lượm đồi mồi, vỏ ốc, nhím biển và các hải sản khác)[139].

Hơn nữa, khác với những nhà cầm quyền triều Thanh của Trung Quốc, các vua triều Nguyễn của An Nam, không chỉ giới hạn ở những tuyên bố khá lập lờ về yêu sách chủ quyền của họ, mà thay vào đó, họ đã có nỗ lực cụ thể và chính thức trong việc thăm dò các quần đảo năm 1834 và năm 1838[140]. Bất chấp những điều nói trên, yêu sách của Việt Nam về chiếm hữu hiệu lực Trường Sa ngay từ đầu thế kỷ 18 không phải là không phản đối được. Đáng chú ý là các ghi chép về hoạt động của Việt Nam tại các quần đảo tranh chấp trong suốt giai đoạn này cho thấy, chúng chỉ tập trung tại Hoàng Sa mà không bao gồm Trường Sa[141]. Hơn nữa, những nhà cầm quyền An Nam không thể thiết lập hay duy trì quyền độc quyền của họ đối với tài nguyên của các quần đảo, bởi các đội cứu hộ được Việt Nam chính thức bảo trợ hoạt động tại các hòn đảo tranh chấp, trong khi các nhà buôn phương Tây và Nhật Bản vẫn tiếp tục sử dụng chúng làm những điểm chỉ dẫn hàng hải và ngư dân Hải Nam vẫn coi các hòn đảo này là cơ sở cho các hoạt động của họ[142].

Về cuối thế kỷ 19, ganh đua về quyền thống trị đối với các con đường hàng hải trên Biển Đông đã trở nên dữ dội, khi các bên trong vùng tranh giành nhau nhằm thực hiện những toan tính cụ thể hơn để chiếm hữu và sáp nhập các quần đảo tranh chấp. Lợi dụng sự tối nghĩa hàm ẩn trong Công ước Phân định Biên giới 1887, Trung Quốc đã tiến hành phục hồi lại ảnh hưởng của mình trong vùng bằng việc cử hai đoàn thám hiểm, lần đầu vào năm 1902 và sau đó vào năm 1907 tới Hoàng Sa nhằm khảo sát các hòn đảo và dựng cột mốc xác định chủ quyền tại đó. Sau cuộc thám hiểm năm 1907, Hoàng đế Quang Tự của Trung Quốc đã chính thức tuyên bố sáp nhập Hoàng Sa vào tỉnh Quảng Đông theo đề nghị của thống đốc vùng này[143].

Không xét tới ngôn ngữ thực sự của Công ước Phân định Biên giới 1887, Pháp viện cớ lấy những yêu sách của các vua nhà Nguyễn làm cơ sở cho hành động của mình, tiếp tục theo đuổi quyền bá chủ đối với các quần đảo trên Biển Đông. Năm 1925, một tàu hải quân Pháp đã đổ bộ lên đảo Woody (Phú Lâm), thuộc quần đảo Hoàng Sa và coi đó là một phần của một cuộc khảo sát khoa học chính thức. Ngày 4 tháng 12 năm 1931, Pháp đã phản đối nỗ lực của Trung Quốc cấp phép cho các hoạt động khai thác mỏ phân chim tại Hoàng Sa[144] và ngày 15 tháng 6 năm 1932, Toàn quyền Pháp tại Đông Dương ra quyết định sáp nhập Hoàng Sa vào tỉnh Thừa Thiên với tên là “Delegation des Paracels”[145]. Chiếm hữu thực tế sớm nhất đối với các đảo trong quần đảo Trường Sa được ghi vào tư liệu vào năm 1927, trong cuộc nghiên cứu khoa học do Pháp bảo trợ[146]. Giữa năm 1930 và 1933, chính phủ Pháp dựa trên lý do cần phải xây dựng các đèn biển và các trợ giúp hàng hải khác cho sự an toàn của hàng hải quốc tế trong vùng, đã đóng các đơn vị hải quân tại những đảo chính của Trường Sa: đảo Trường Sa (ngày 13 tháng 4 năm 1930); Amboyna Cay (An Bang) (ngày 7 tháng 4 năm 1933); đảo Itu Aba (Ba Bình) (ngày 11 tháng 4 năm 1933) và Thị Tứ (ngày 12 tháng 4 năm 1933)[147]. Ngày 26 tháng 7 năm 1933, báo Journel Officiel de la Republique Francais đã chính thức đưa ra thông báo, Pháp đã chiếm hữu quần đảo Trường Sa và các hòn đảo từ đó trở về sau sẽ nằm dưới sự bảo vệ của hải quân Pháp với tư cách là một phần của tỉnh Bà Rịa tại Đông Dương thuộc Pháp[148].

Pháp đã không giải thích cơ sở pháp lý cho yêu sách của họ dựa trên những nguyên tắc nào của luật pháp quốc tế. Trong khi có vẻ họ coi các hòn đảo là đất vô chủ, Bộ Ngoại giao Pháp lại cảm thấy có nghĩa vụ phải khẳng định, hành động của Pháp đã không vi phạm Hiệp ước Washington 9 cường quốc năm 1922, trong đó Pháp đồng ý tôn trọng độc lập chính trị và toàn vẹn lãnh thổ của Trung Quốc[149]. Thú vị là, không một nước ký kết nào, thậm chí cả Trung Quốc, viện dẫn Hiệp ước Washington 9 cường quốc[150].Trung Quốc hình như không có phản đối chính thức nào chống lại hành động của Pháp tại Trường Sa, trái ngược với phản ứng của họ đối với hoạt động của Pháp tại Hoàng Sa[151]. Tuy nhiên, chính phủ Nhật Bản đã lên tiếng phản đối Pháp, năm 1927 nước này đã khởi xướng các cuộc thảo luận với Pháp về quy chế của Trường Sa. Chính phủ Nhật Bản giữ vững ý kiến rằng 12 hòn đảo, bao gồm cả sáu hòn đảo Pháp yêu sách là do năm kiều dân Nhật Bản phát hiện ra vào tháng 5 năm 1920, rằng một công ty phân bón của Nhật Bản đang tiến hành khai thác trên hầu hết các đảo và họ đang xây dựng các kế hoạch cho phần còn lại của quần đảo[152]. Năm 1939, sau thất bại trong việc đạt được một giải pháp ngoại giao về tranh chấp với Pháp, Nhật Bản đã tự chiếm đóng Trường Sa, cũng như Hoàng Sa, và đặt chúng dưới sự quản lý của Toàn quyền Nhật Bản tại Đài Loan với tư cách là Quần đảo mới phía Nam[153].

Sự tăng cường nỗ lực trong suốt giai đoạn giữa hai cuộc chiến tranh của các quốc gia yêu sách chính đối với Trường Sa, nhằm duy trì một sự hiện diện hữu hình về chính quyền hoặc quốc gia trong vùng đã giải thích, bằng cách nào mà các quan điểm được chấp thuận trong luật quốc tế lại có thể được áp dụng nhằm đưa các hoạt động bành trướng vào khuôn khổ của những khẳng định danh nghĩa pháp lý đối với lãnh thổ tranh chấp. Cùng với việc công bố các quyết định trọng tài trong vụ Palmas (ngày 4 tháng 4 năm 1928) và vụ Clipperton (ngày 28 tháng 1 năm 1931), cũng như quyết định của Toà Thường trực Toà án quốc tế trong vụ Đông Greenland (ngày 5 tháng 4 năm 1933), do tiêu chuẩn theo đó các tranh chấp liên quan tới bằng chứng về danh nghĩa pháp lý đối với lãnh thổ sẽ được giải quyết, tính ưu việt của chiếm hữu thực tế và có hiệu lực so với các yêu sách về danh nghĩa lịch sử đã được  thiết lập. Điều này được hoàn thiện bởi thể chế hoá quan điểm về thời hạn, mà khi vượt quá thì mọi yêu sách về chủ quyền đối với lãnh thổ tranh chấp do một quốc gia khẳng định trên cơ sở danh nghĩa lịch sử, sẽ được coi như bị huỷ bỏ bởi quyền do một quốc gia khác thiết lập trên cùng lãnh thổ đó thông qua sự thực thi thực tế hoạt động của nhà nước[154].

Quyết định trong vụ Palmas đã thừa nhận, các yêu sách lịch sử tạo ra lợi thế cho một quốc gia một danh nghĩa ban đầu đối với lãnh thổ được phát hiện, nhưng lại yêu cầu, quyền nói trên sẽ chỉ được hoàn thiện trong “một khoảng thời gian hợp lý”, được đo bằng lượng thời gian cần thiết, trong thời hạn đó bên yêu sách có thể khẳng định và phản đối những khẳng định về các quyền mang tính cạnh tranh của các quốc gia khác[155]. Tuy nhiên, quyết định trong vụ Đông Greenland sau này lại quy định, quốc gia yêu sách chỉ cần thiết lập danh nghĩa của mình đối với lãnh thổ “trong thời gian ngay trước khi chiếm hữu” là đủ[156]. Tuyên bố của luật quốc tế về điểm này đã được Thẩm phán Anzilotti tổng kết trong ý kiến tán thành của mình về vụ Đông Greenland, rằng:

“Các yêu sách lịch sử về quyền chiếm hữu toàn bộ các khu vực - các yêu sách trước đó đóng vai trò quan trọng trong việc phân định chủ quyền lãnh thổ - đã bị mất trọng lượng và dần dần bị từ bỏ, thậm chí bởi chính các quốc gia đã từng dựa vào chúng. Luật quốc tế đã thiết lập một mối liên hệ ngày càng gần gũi giữa sự tồn tại của chủ quyền với việc thực thi nó một cách có hiệu lực và các tranh chấp đã thành công của các quốc gia mà không phải có sự thực thi như vậy.”[157]

Sau đó Anzilotti kết luận rằng, một khi các yêu sách lịch sử bị từ bỏ, việc xác định chủ quyền sẽ trở thành vấn đề chiếm hữu lãnh thổ vô chủ.[158]

Sau khi thừa nhận sự chiếm hữu thực tế là cơ sở cho việc xác định chủ quyền đối với lãnh thổ tranh chấp, độc lập với các yêu sách lịch sử, các quyết định kể từ vụ Palmas đã xác định những thông số như thế nào sẽ được coi là mức độ chiếm hữu cần thiết. Về cơ bản, đòi hỏi việc thực thi chiếm hữu thực tế phải liên tục và hoà bình đối với các quốc gia khác[159], phải riêng biệt[160], và phải có hiệu lực để có thể bảo đảm bảo vệ tối thiểu các quyền mà luật pháp quốc tế trao cho các quốc gia khác cũng như kiều dân của họ trong vùng lãnh thổ tranh chấp[161].

Tuy nhiên, các hành động cụ thể có thể đáp ứng được tiêu chuẩn pháp lý này, có thể thay đổi theo những hoàn cảnh cụ thể của lãnh thổ được yêu sách chủ quyền (ví dụ, vị trí địa lý, khả năng tiếp cận với luồng giao thông quốc tế, mật độ dân cư). Vì vậy, việc tuân theo yêu cầu về tính liên tục, không loại trừ việc có gián đoạn trong thời gian chiếm hữu, ví dụ, nếu lãnh thổ yêu sách không có dân cư hay dân cư thưa thớt, hoặc nếu nó nằm giữa biển cả[162]. Trong khi việc thừa nhận hay chính thức ưng thuận của một bên thứ ba đối với việc thực thi quyền tài phán của một quốc gia là bằng chứng về sự chiếm hữu hoà bình và riêng biệt, một quốc gia yêu sách không cần chính thức thông báo cho tất cả các bên như vậy về sự chiếm hữu lãnh thổ của mình, trừ khi bị ràng buộc bởi nghĩa vụ của một hiệp ước cụ thể[163], và các hành động của nó không bị vô hiệu bởi các văn bản phản đối hay các bảo lưu của bên thứ ba đưa ra[164]. Cuối cùng, sự chiếm hữu của một quốc gia sẽ được coi là có hiệu lực, thậm chí nếu ban đầu nó phải trải qua một quá trình phát triển chậm chạp việc tăng cường quản lý nhà nước[165]. Vì vậy, không cần thiết việc một quốc gia phải chiếm hữu ngay lập tức toàn bộ lãnh thổ yêu sách[166], hay cũng không cần thiết việc quốc gia chiếm hữu phải thiết lập một sự quản lý hành chính đặc biệt cho lãnh thổ đó[167].

Về hiệu lực, luật học quốc tế hiện tại sau này cho phép thừa nhận danh nghĩa đối với các đảo không đến được, thậm chí khi chỉ căn cứ không hơn vào việc phát hiện và “chiếm hữu tượng trưng”, vì mức độ chiếm hữu thích hợp trong hoàn cảnh này được coi là thấp[168]. Điều này được làm rõ trong quyết định vụ Đông Greenland khi Toà Thường trực tự công nhận, luật lệ cho phép áp dụng một tiêu chuẩn thấp về những gì có thể tạo nên sự chiếm hữu thực tế, đặc biệt khi có liên quan tới lãnh thổ chưa có người ở[169].

Một tiêu chuẩn quốc tế như vậy chứng tỏ có lợi cho kế hoạch bành trướng của các cường quốc có ưu thế hải quân trên vùng Biển Đông diễn ra trong suốt thời kỳ giữa hai cuộc chiến tranh. Vì Công ước Phân định Biên giới 1887 đã không quyết định rạch ròi được vấn đề chủ quyền đối với các quần đảo tranh chấp giữa biển, Pháp, và sau này là Nhật, đã sử dụng hải quân của mình nhằm đưa ra các yêu sách đối với Trường Sa, theo đó lợi dụng sự bất lực của Trung Quốc về khả năng thách thức các hành động của họ và trong quá trình đó, loại trừ dần hiệu lực các yêu sách lịch sử của Trung Quốc. Với hướng dẫn nêu ra trong các vụ Palmas và Clipperton như mức độ hoạt động tối thiểu mà quy định này đòi hỏi, chính phủ Pháp và Nhật đã cố gắng đạt được một mức độ hoạt động cao hơn tại Trường Sa, nhằm củng cố cho các yêu sách chủ quyền của họ, rõ ràng là họ tìm cách sáp nhập hai quần đảo, bao gồm số lượng lớn các đảo, thường vẫn chưa được vẽ lên bản đồ, và các hệ cấu trúc khác, nằm trải dài hàng trăm kilômét giữa đại dương, chứ không phải là một đảo độc lập và riêng biệt.

Việc kết thúc Thế chiến II đã tạo ra cho Trung Quốc thời cơ tái khẳng định các yêu sách lịch sử đối với các quần đảo trên Biển Đông. Năm 1945, chỉ huy tối cao quân Đồng Minh tại Thái Bình Dương ra lệnh tất cả các lực lượng của Nhật Bản dàn quân phía Bắc vĩ tuyến 160 đầu hàng Chính phủ Cộng hoà Trung Hoa Dân quốc. Lệnh này áp dụng mở rộng sang Việt Nam và  Biển Đông, đặt mọi lãnh thổ bị quân Nhật chiếm đóng và quân đội của Nhật Bản trên quần đảo phía Bắc Đà Nẵng, Việt Nam, và Hoàng Sa dưới quyền tài phán của Trung Quốc[170]. Tuy nhiên, chính phủ Dân quốc cũng ra lệnh tất cả quân đội Nhật Bản ở Trường Sa đầu hàng tại đảo Hải Nam của Trung Quốc, nhờ đó gián tiếp tái yêu sách chủ quyền của mình đối với Trường Sa[171].

Giữa tháng 7 năm 1946 và thời điểm kết thúc Hội nghị Hoà bình San Francisco tháng 9 năm 1951, Trung Quốc đã khiêu chiến với Pháp để giành uy thế đối với các quần đảo tại Biển Đông khi mỗi bên phái các tàu hải quân thiết lập sự có mặt của mình tại cả quần đảo Trường Sa và Hoàng Sa[172]. Tháng 1 năm 1947, Trung Quốc ra tuyên bố chính thức về việc chiếm hữu và sáp nhập quần đảo Hoàng Sa. Mặt khác, Trường Sa không được đề cập một cách cụ thể cho mãi tới tuyên bố tháng 12 năm 1947 của Trung Quốc yêu cầu, sáp nhập cả hai quần đảo, cũng như đảo Đông Sa và Trung Sa, vào tỉnh Quảng Đông và thiết lập một khu vực hành chính đặc biệt của Trung Quốc gọi là “Khu vực hành chính quần đảo Tung-Hsi Nan-sha” dưới quyền điều khiển của Hải quân Trung Quốc[173].

Tuy nhiên, năm 1950, tình hình chính trị trong khu vực đã thay đổi đáng kể, làm cho cả hai bên yêu sách phải từ bỏ vị trí trước đó họ đã có được tại quần đảo tranh chấp. Sau khi nước Cộng hoà Nhân dân Trung Hoa lục địa được thành lập năm 1949, Quốc dân đảng đã dựng nên một chính phủ lưu vong tại Đài Loan và ra lệnh rút quân đội khỏi Hải Nam, Hoàng Sa và Trường Sa[174]. Cùng lúc đó, Pháp bị lôi kéo vào cuộc chiến tranh giành độc lập ở Inđônêsia, và ngày 15 tháng 10 năm 1950 đã chính thức chuyển giao các quyền đối với Hoàng Sa của mình cho Việt Nam[175]. Đáng chú ý là không có tài liệu nào ghi nhận việc Pháp chính thức chuyển giao các yêu sách của họ đối với Trường Sa, do vậy để ngỏ quy chế các quyền của Pháp đối với quần đảo này[176]. Thực tế, tháng 6 năm 1956, Đại biện Pháp tại Manila đã thông báo cho Phó Tổng thống Philippin Carlos P. Garcia, sau khi ông này nhận được một số thư của Tomas Cloma, là một thương nhân Philippin tuyên bố đã “khám phá” ra “Quần đảo Vùng Tự do” trong khu vực Trường Sa, nói rằng Pháp coi Trường Sa là lãnh thổ của Pháp bởi các hòn đảo đó, khác với Hoàng Sa, chưa bao giờ được chuyển giao cho Việt Nam khi đất nước này giành được độc lập[177].

Sự tái hiện của chủ nghĩa đơn phương, biểu thị đặc điểm lịch sử hành động của các quốc gia trong việc thực thi quyền chiếm hữu đối với Trường Sa và Hoàng Sa đáng lẽ đã có thể được loại trừ bởi một nghị quyết tối hậu về vấn đề chủ quyền này tại Hội nghị Hoà bình năm 1951, tại San Francisco. Thay vào đó, Hoà ước San Francisco ký tại Hội nghị này lại thành cơ sở cho việc tiếp diễn tình trạng vô chính phủ trên Biển Đông. Bằng việc yêu cầu Nhật Bản từ bỏ mọi quyền đối với cả hai quần đảo, nhưng lại không chỉ định ai sẽ được kế tiếp việc thực thi, Hoà ước San Francisco đã tạo ra một môi trường chính trị, trong đó các bên yêu sách chủ quyền truyền thống, như Trung Quốc, Pháp và sau này là một nước Việt Nam mới giành độc lập, có thể dựng lại “các yêu sách lịch sử”, trong khi các quốc gia mới quan tâm khác có thể thiết lập nên các luận điểm mang tính pháp lý mới, mỗi bên chỉ nhằm biện minh cho các nỗ lực tương ứng của họ nhằm đơn phương mở rộng thẩm quyền lãnh thổ của mình trong vùng. Thực tế việc Nhật Bản công khai từ bỏ xảy ra sau khi Nhật Bản đã chiếm hữu có hiệu lực và độc quyền quản lý cả hai quần đảo từ năm 1939 cho tới cuối chiến tranh, và vì vậy có thể cho là đã thoả mãn tiêu chuẩn của vụ Palmas, đưa ra cơ sở nền tảng cho tuyên bố rằng, sau khi Hoà ước San Francisco có hiệu lực, cả hai quần đảo đều trở về tình trạng đất vô chủ và có thể được chiếm hữu bởi bất kỳ quốc gia nào quan tâm.

Những biến chuyển về chính trị trong khu vực đã diễn ra cùng lúc với quyết định của Toà án Pháp lý Quốc tế trong vụ Minquiers và Ecrehos đưa ra ngày 7 tháng 11 năm 1953[178]. Trên cơ sở nền tảng pháp lý được thiết lập từ vụ Palmas, vụ Minquires xử rằng, để giải quyết vấn đề chủ quyền đối với các hòn đảo trên eo biển Măng Sơ mà cả Vương quốc Anh và Pháp đều có yêu sách -

“vấn đề mang tầm quan trọng quyết định (theo ý kiến của Toà án), không phải là những suy luận gián tiếp từ các sự kiện từ thời trung cổ, mà là bằng chứng liên quan trực tiếp tới việc chiếm hữu các nhóm đảo Ecrehos và Minquiers.”[179]

Với tuyên bố này, Toà án quốc tế một lần nữa khẳng định, giá trị pháp lý của việc chiếm hữu thực tế và có hiệu lực như một nguồn của danh nghĩa lãnh thổ, độc lập với chứng cứ về danh nghĩa lịch sử[180]. Bằng việc bổ sung thêm điều này, khi đánh giá các yêu sách cạnh tranh về chủ quyền, Toà án quốc tế có thể gắn giá trị chứng minh riêng biệt cho các hành động liên quan tới việc thực thi quyền tài phán và quản lý địa phương trên thực tế, cũng như tới pháp luật liên quan tới lãnh thổ yêu sách[181], quyết định của vụMinquiers đã đặt ra tiêu chuẩn có thể hướng dẫn cho các hành động đơn phương, mà sau này các bên quan tâm thực hiện ở khu vực Biển Đông.

Như khuôn mẫu đã có trong quá khứ, các quốc gia cạnh tranh tập trung những nỗ lực ban đầu của họ vào việc chiếm đóng quần đảo Hoàng Sa. Năm 1955, năm năm sau khi lực lượng Trung Hoa Dân quốc từ bỏ các vị trí của họ tại Hoàng Sa, Cộng hoà Nhân dân Trung Hoa đã phái quân đi chiếm đóng nhóm đảo Amphitrite (Vĩnh An) ở sườn phía Đông quần đảo Hoàng Sa. Đáp lại, quân đội Pháp đã tái chiếm nhóm đảo Crescent (Lưỡi Liềm) ở phía Tây quần đảo Hoàng Sa, bề ngoài là để bảo vệ một phân khu hành chính trong quần đảo được thiết lập bởi một nghị định hành chính do Toàn quyền Pháp ở Đông Dương ban hành ngày 5 tháng 5 năm 1939[182]. Trong năm đó, lực lượng dân quân Nam Việt Nam đã thay thế quân đội Pháp, do Pháp rút lui khỏi Đông Dương theo Hiệp định Geneva năm 1954 công nhận nền độc lập của Việt Nam.[183]

Năm tiếp theo, năm 1956, đã chứng kiến một sự chuyển hướng quan tâm từ Hoàng Sa sang Trường Sa, khi một bên mới tham gia đưa ra yêu sách nhằm tranh giành quyền kiểm soát khu vực Biển Đông. Ngày 15 tháng 5 năm 1956, Tomas Cloma, một thương gia Philippin, là người sở hữu một đội tàu đánh cá và điều hành một học viện tư nhân đào tạo về hàng hải, gửi một bức thư cho Phó Tổng thống, và đồng thời là Bộ trưởng Bộ Ngoại giao của Philippin, ông Carlos P. Garcia, xác nhận rằng, năm 1947, ông ta và đoàn thuỷ thủ của mình đã phát hiện ra, và từ năm 1950 đã chiếm hữu, “Quần đảo Vùng tự do (Kalayaan)”, là một nhóm đảo nằm ngoài các vùng nước của Philippin nhưng, rõ ràng là không nằm trong thẩm quyền tài phán của bất kỳ quốc gia nào khác, như được xác định trong một bản đồ được gửi kèm theo thư[184]. Xác nhận này bao gồm các đảo chính phía Tây Trường Sa gồm các đảo Itu Aba (Ba Bình), Trường Sa, Nam Yết và Thị Tứ. Ngày 21 tháng 5 năm 1956, Cloma gửi cho chính phủ Philippin bức thư thứ hai trong đó, sau khi khẳng định sự xác nhận của mình được đưa ra với tư cách cá nhân và không đại diện cho chính phủ Philippin, tuy nhiên Cloma nói thêm rằng, quần đảo này đã trở thành lãnh thổ của Philippin bởi nó đã được người dân của Philippin chiếm hữu. Cloma sau đó đã chỉ trích chính phủ Philippin không tán thành sự xác nhận của mình trên các diễn đàn quốc tế như Liên hợp quốc, vì điều này có thể khuyến khích sự phản đối từ các quốc gia khác, qua đó gợi ý rằng ông ta đã nhận thấy sự tồn tại của các bên yêu sách khác đối với quần đảo này.[185]

Mặc dù chính phủ Philippin phản ứng chậm chạp với đề nghị của Cloma, các bên quan tâm khác đến Trường Sa, đặc biệt là Đài Loan và Nam Việt Nam, lại có những bước tiến ngay tức thì. Tháng 6 năm 1956, Đài Loan cử hai phái đoàn hải quân tới Trường Sa và ngày 29 tháng 6 năm 1956 đã đóng một lực lượng thăm dò trên đảo Itu Aba (Ba Bình)[186]. Đoàn thuỷ thủ của Cloma quay lại đảo Itu Aba (Ba Bình) và Thị Tứ ngày 8 tháng 6 năm 1956, sau khi phái đoàn hải quân đầu tiên của Đài Loan đã thăm dò vùng này. Sau đó,Cloma đảo ngược quan điểm ban đầu của mình và cố gắng giành sự ủng hộ tán thành của Philippin cho yêu sách của ông ta trước Liên hợp quốc[187]. Sau khi không thuyết phục được chính phủ Philippin, ngày 6 tháng 7 năm 1956, Cloma đã tuyên bố thành lập một chính phủ riêng cho “Lãnh thổ tự do của Vùng đất tự do” với thủ đô là đảo Flat (Bình Nguyên)[188]. Những nỗ lực này đã trở nên vô nghĩa vì ngày 24 tháng 9 năm 1956, Đài Loan đã hoàn toàn đóng quân trên đảo Itu Aba (Ba Bình) và bắt đầu ngăn cản các tàu của Cloma bị họ phát hiện thấy trong các vùng nước gần kề[189].

Về phía mình, mùa hè năm 1956, Nam Việt Nam phái một tàu khu trục đi tuần tra quần đảo Trường Sa, cắm cờ và dựng cột mốc trên các hòn đảo thể hiện sự chiếm hữu, nhưng lại không duy trì sự hiện diện thường xuyên trong khu vực này[190]. Ngày 22 tháng 10 năm 1956, chính quyền Sài Gòn đã ra tuyên bố sáp nhập quần đảo Trường Sa vào tỉnh Phước Tuy của họ[191].

Chính phủ Philippin đã tuyên bố quan điểm của mình về yêu sách của Cloma trong một tuyên bố do Bộ trưởng Garcia thay mặt chính phủ đưa ra tháng 12 năm 1956. Trước tuyên bố này, chính phủ Philippin có những tuyên bố khác về các quần đảo trên Biển Đông là tuyên bố năm 1947 do Garcia, Bộ trưởng Bộ Ngoại giao lúc bấy giờ đưa ra, và tuyên bố năm 1950, do Tổng thống Elpidio Quirino đưa ra. Cả hai tuyên bố trên đều khẳng định, “Quần đảo mới phía Nam”, thực thể hành chính mà Nhật Bản đã lập nên trong thời gian chiến tranh cho các quần đảo Trường Sa và Hoàng Sa, nên được đặt dưới quyền tài phán của Philippin, coi như sự bảo đảm an ninh chống lại sự tái diễn việc Nhật Bản sử dụng chúng làm các căn cứ để xâm lược Philippin khi có chiến tranh[192].

Tuyên bố 1956 của Garcia[193], mặc dù còn thận trọng và lập lờ, chủ yếu cố gắng lập luận rằng, quần đảo Trường Sa là đất vô chủ và vì vậy để ngỏ quyền chiếm hữu cho bất cứ bên nào. Tuyên bố bắt đầu bằng việc phân biệt giữa một bên là quần đảo “Spratly” (Trường Sa) mà Nhật Bản đã từ bỏ mọi quyền hạn của mình theo Hoà ước San Francisco với các đảo, hòn, mỏm, bãi ngầm và bãi cát còn lại nằm trong yêu sách của Cloma. Sau đó, tuyên bố xác định nhóm đầu tiên là lãnh thổ đặt dưới “sự uỷ thác quản lý thực tế của các lực lượng Đồng minh chiến thắng trong Thế chiến II” theo việc thực hiện Hoà ước San Francisco, vì không có sự dàn xếp về vấn đề chuyển giao chủ quyền đối với các đảo sau khi Nhật Bản từ bỏ các yêu sách của mình đối với các hòn đảo đó. Nhóm đảo thứ hai nằm trong yêu sách Cloma được coi là “đất vô chủ”, một số (các hòn đảo) mới xuất hiện, số khác đã được đánh dấu trên bản đồ thế giới chưa được vẽ và sự tồn tại của chúng còn đáng ngờ, và tất cả đều chưa bị chiếm hữu cũng như chưa có người sinh sống. Trong mọi trường hợp, quan điểm rõ ràng của Philippin là quần đảo Trường Sa là bỏ ngỏ cho việc khai thác và định cư của người Philippin.

Mặc dù được đưa ra nhằm bằng cách nào đó giúp chính phủ Philippin tránh việc phê chuẩn chính thức yêu sách của Cloma, đồng thời không làm cản trở khả năng của chính phủ trong việc đưa ra yêu sách đối với Trường Sa, tuyên bố Garcia vẫn có vấn đề. Đầu tiên, việc phân biệt có chủ ý giữa các đảo của quần đảo Trường Sa dường như không ổn. Một mặt, yêu sách Cloma là đơn nhất và bao gồm bản thân đảo Trường Sa. Mặt khác, không có thành viên nào của các lực lượng Đồng Minh trước đó đề cập tới bất cứ hình thức uỷ thác quản lý thực tế nào đối với Trường Sa; ngược lại, khi các lực lượng này dự định thiết lập một sự uỷ quyền quản lý như vậy, họ đã thể hiện rất rõ ràng, giống như trong trường hợp thiết lập sự uỷ thác quản lý của Hoa Kỳ đối với các đảo Ryukyu và Bonin[194]. Thứ hai, Philippin đã đưa ra điều kiện cho sự thừa nhận của mình về tính hợp pháp trong các hành động của Cloma trên cơ sở thấy rằng “chủ quyền độc nhất của bất kỳ quốc gia nào...(đối với Trường Sa)... vẫn chưa được thiết lập”. Nhưng ngay từ thời điểm bức thư đầu tiên của Cloma gửi cho chính phủ Philippin thông báo về “sự phát hiện” của ông ta, đã có biểu hiện Cloma nhận thấy những yêu sách của các quốc gia khác đối với lãnh thổ Trường Sa[195].

Tuy nhiên, sau khi Tuyên bố Garcia nhanh chóng bị phản đối từ phía Trung Quốc, Nam Việt Nam, Đài Loan và thậm chí cả Pháp, chính phủ Philippin đã chuyển sang việc cam đoan ngay lập tức với chính phủ Đài Bắc và Sài Gòn rằng, không phải họ đưa ra một yêu sách chính thức về chủ quyền đối với quần đảo này[196]. Mãi tới năm 1971, Philippin mới thực hiện những hành động tích cực nhằm thúc đẩy các yêu sách của Cloma.

Mặc dù chính phủ Cộng hoà Nhân dân Trung Hoa đã yêu sách chủ quyền đối với các quần đảo trên Biển Đông ngay từ Tuyên bố năm 1951 của ông Chu Ân Lai, đến năm 1956 họ vẫn không có khả năng về hải quân để chứng tỏ sự hiện diện của mình trong khu vực. Vì vậy, họ chỉ hạn chế ở việc xuất bản các bài bình luận trên các tờ báo như Trung Hoa Nhân dân và Tạp chí Bắc Kinh để lên án các hành động của cả Philippin và Nam Việt Nam là hành động thù địch với Trung Quốc và bị Hoa Kỳ xúi giục, thực hiện chính sách “kìm chế” Trung Quốc qua “sự bao vây” nước này bởi những quốc gia có các chính phủ không thân thiện lãnh đạo[197]. Tuy nhiên, chính phủ Trung Quốc đã không chính thức phản đối việc Đài Loan chiếm hữu đảo Itu Aba (Ba Bình). Chính Trung Quốc không có lực lượng quân đội thiết lập căn cứ trên các hòn đảo này, nên họ hiểu rằng sự hiện diện của Đài Loan ở đó đã tạo nên bằng chứng thực tế cần thiết để giữ vững khẳng định, sự chiếm hữu hợp pháp “của người Trung Quốc” vẫn được liên tục duy trì tại Trường Sa[198].

Kết luận

Việc xem xét trên đây về việc các bên có quan tâm tại khu vực Biển Đông đã sử dụng các quy định của luật pháp quốc tế như thế nào để yêu sách cho tính hợp pháp hoá các khẳng định của họ về chủ quyền đối với Trường Sa đưa tới các kết luận sau:

(a) Các khẳng định về danh nghĩa lịch sử không có giá trị làm bằng chứng cho việc thiết lập hiệu lực cho yêu sách chủ quyền đối với lãnh thổ tranh chấp. Ngay từ đầu, khó có thể giải quyết thoả đáng những hoài nghi về tính xác thực của các ghi chép sớm nhất, cũng như về tính chính xác của các tài liệu tham khảo rút ra từ đó, do những bằng chứng vẫn còn bị tranh cãi do các nguồn tin của các bên cạnh tranh cung cấp. Kết quả là, các danh nghĩa lịch sử chủ yếu chỉ hữu ích cho các quốc gia yêu sách như một phương cách để hợp pháp hoá sự chiếm hữu được thực hiện vào thời gian gần đây hơn. Phán xử trong vụ Palmas thừa nhận, các danh nghĩa lịch sử có thể tạo ra cho một quốc gia một danh nghĩa ban đầu, và sau đó có thể trở nên có hiệu lực thông qua việc thực hiện quyền tài phán đối với lãnh thổ tranh chấp. Tuy nhiên, vụ Palmas, cũng như luật pháp sau đó cũng quy định rằng, chiếm hữu thực tế là một danh nghĩa có giá trị đối với lãnh thổ và hiệu lực của nó không phụ thuộc vào sự tồn tại của danh nghĩa lịch sử trước đó của quốc gia có lợi thế. Do vậy, chủ yếu các quốc gia nói tới “danh nghĩa lịch sử” về nguyên tắc nhằm làm dịu đi việc họ đơn phương sử dụng quyền lực để yêu sách lãnh thổ.

(b) Tuy đã có một vài ví dụ trong lịch sử tranh chấp Biển Đông, trong khi các hiệp định quốc tế đã có thể được coi là những mô hình xác định để giải quyết sự không rõ ràng về vấn đề chủ quyền, những tính toán chính trị của các quốc gia tham gia vào quá trình đàm phán đã tạo ra những văn kiện mơ hồ và bỏ ngỏ mà bất cứ quốc gia nào trong số đó cũng có thể giải thích theo hướng thuận lợi cho chương trình hành động của họ trong khu vực. Các hiệp định quốc tế này đã tạo nên một khung cảnh, trong đó chủ nghĩa đơn phương trong hành động quốc gia, được coi là một cách bành trướng quyền chủ quyền đối với lãnh thổ tranh chấp, trở nên hợp pháp chứ không đưa ra các cơ sở cho việc thiết lập một trật tự khu vực tại Biển Đông.

(c) Khi đã thừa nhận rằng chiếm hữu như một phương thức thức thụ đắc lãnh thổ, có ưu thế so với những danh nghĩa lịch sử không được những biểu hiện tiếp theo của quyền tài phán làm cho có hiệu lực, những quy định pháp luật khởi đầu từ vụ Palmas đã đi theo hướng đạt được những mục tiêu thực tiễn cũng như chính sách. Khái niệm pháp lý về chiếm hữu, một mặt, đã đưa ra một căn cứ chính xác cho một yêu sách về chủ quyền lãnh thổ, thông qua việc quy định tuân thủ các yêu cầu về bằng chứng. Mặt khác, khái niệm này cũng nhằm tăng cường giữ gìn trật tự trong mối quan hệ giữa các quốc gia láng giềng, thông qua việc trao thẩm quyền tài phán cho chủ thể liên tục thể hiện khả năng đảm bảo bảo vệ cho các chủ thể khác các quyền của họ theo luật quốc tế.

Tuy nhiên, những kết quả của việc thực hiện quy định này lại trái ngược với các mục đích đã được tuyên bố. Bằng việc tách rời sự chiếm hữu như một phương thức thụ đắc danh nghĩa ra khỏi yêu sách lịch sử, quy định của vụ Palmas đã mở ra một lĩnh vực cạnh tranh lãnh thổ tranh chấp cho các quốc gia mà sự quan tâm của họ có thể bị kích động bởi những mục tiêu bành trướng xuất hiện gần đây. Tình trạng này còn bị trầm trọng thêm bởi việc chấp nhận một tiêu chuẩn chứng cứ đòi hỏi một mức độ hoạt động tương đối thấp để có thể duy trì một yêu sách về chiếm hữu thực tế. Vì vậy, điều này xúi giục các quốc gia cạnh tranh thực hiện những hành động đơn phương cực đoan nhằm thu thập thật nhiều tài liệu hoạt động, tới mức độ mà họ tin rằng sẽ đủ để chiếm ưu thế hơn hẳn tài liệu của các bên yêu sách khác. Qui định này đã trở thành một công thức cho sự leo thang cạnh tranh căng thẳng giữa các quốc gia quan tâm hơn là giữ gìn trật tự trong khu vực.

Gerardo Martin C. Valero[199]